此行为是仿冒知名商品特有的包装还是商标侵权？

〖2015/9/8 16:38:00时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报  信息整理编辑：紫藤
     
    案情

    近日，广西壮族自治区来宾市某区工商局开展了“红盾护农”专项整治行动。该局执法人员在依法检查辖区内某农资经营部时，发现该经营部正对外销售标称江苏某肥料有限公司灌装的中钾牌氯化钾肥料（共计2.2吨），该钾肥的外包装（图一）与中化化肥有限公司生产的中化牌氯化钾外包装（图二）极为相似，执法人员以涉嫌销售仿冒知名商品特有的包装、装潢的产品为由，立案展开调查。

    经查，第316798号中化SINOCHEM商标于1988年6月20日在商标注册用商品与服务国际分类第1类商品上获得核准注册，并于2004年11月12日被认定为驰名商标。中国中化股份有限公司为第316798号商标持有人，经协议许可给中化化肥有限公司使用。中化化肥有限公司生产的中化SINOCHEM牌氯化钾肥料在市场上具有较高知名度，为相关农资经营者和农民所知晓，市场占有率较高，其标识氧化钾≥60％，符合《氯化钾》国家标准GB6549-1996的要求，属优等品。

中钾POTASSIUM（未注册）氯化钾产品标称的中国灌装商为江苏某肥料有限公司。据经营部负责人陈述，该批货物是从一位姓钟的农资批发商那里购进的，但目前联系不上钟某。负责人无法提供钟某与江苏某肥料有限公司的营业执照等合法经营手续，也无法提供该产品检验报告等相关材料，只有一份简单的收据。中钾POTASSIUM氯化钾产品外包装标称总含量≥60％，K2O≥30％，Ca.Mg.Fe≥30％。从标识看，其氧化钾含量≥30％，不符合《氯化钾》国家标准GB6549-1996的要求，为不合格产品。

    分歧

    在本案中，农资经营部负责人的行为是构成仿冒知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为还是构成商标侵权？执法人员发生意见分歧。

    第一种意见认为，负责人的行为构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项所指的仿冒知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，理由是：

   ف.该经营部门口张贴有中化SINOCHEM牌氯化钾的打假宣传画，负责人经营肥料已有10多年，应知道中化SINOCHEM牌氯化钾产品口碑好，经常被仿冒。负责人看到钟某推销的中钾POTASSIUM氯化钾产品价格低、利润高，在没有查验钟某经营资格、产品检验报告及产品包装标识的情况下，便购进该产品对外销售。国家工商局1995年公布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定：“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。”可见，销售者在明知或者应知的情况下，构成违法，所以本案违法主体为经营部负责人。

   ق.中化SINOCHEM牌氯化钾产品为化肥经营者与农民消费者所熟知，知名度较高，当地几乎每家化肥经营店都在销售，其包装、装潢以蓝、红、黑图文构成，已使用多年，特征明显。从图一与图二可以看出，两者产品外包装正面在文字、图形排列的选择上几乎一致，主要部分相近，一般购买者施以普通注意力即会发生误认，且经调查已造成购买者产生混淆的事实。

   ك.中化SINOCHEM虽然为已注册的驰名商标，但其商标属于产品包装、装潢不可分割的一部分，消费者在购买该产品时，第一眼看到的是商品的整体外观，而不是独立出来的商标图文。而且中钾POTASSIUM图文旁并没有标注注册标记，不属于商标使用，只是商品的装潢。
综上所述，经营部负责人在应知的情况下销售中钾POTASSIUM氯化钾的行为，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为，应依据《反不正当竞争法》第二十一条第二款“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定查处。

    第二种意见认为，经营部负责人的行为构成商标侵权，理由是：

    中化SINOCHEM商标为驰名商标，在化肥经销商与农民消费者心中，该商标已成为优质氯化钾的象征。从图一与图二可以看出，虽然中化SINOCHEM商标是包装、装潢的一部分，却是该包装、装潢中最显眼的部分。除上半部分的商标外，包装上的其他内容都是标明厂名、厂址、产品名称、成分、含量、电话等常用信息，这些是国家标准《肥料标识内容和要求》（GB18382-2001）要求必须标明的项目，并不属于特有的包装、装潢。造成消费者产生误认的是上半部分的图文组合商标，也就是说中钾POTASSIUM图文组合与中化SINOCHEM商标近似，整体上都是蓝色椭圆形状，“中化”与“中钾”排列顺序、字体一致，消费者施以普通注意力就极易混淆。因此，经营部负责人销售的涉案化肥属于《商标法》第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”所指的侵权商品。

    此外，经营部负责人仅提供了一份简单的收据，也联系不上钟某，不符合《商标法》第六十条第二款规定的免责情形。综上，其行为属于《商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，应依据《商标法》第六十条的规定查处。
笔者赞同第二种观点。
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