是代理销售还是商标侵权？
〖2012-12-1 7:56:00时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：悠乐
案 情
某市A区工商分局接A区宏大鞋业有限公司（以下简称宏大鞋业）举报，反映位于A区××路的HH鞋店销售假冒该公司的B牌皮鞋。A区工商分局立即组织执法人员到HH鞋店检查，当场查获涉嫌假冒B牌皮鞋112双。
在调查中，HH鞋店的负责人称这批皮鞋是从宏大鞋业购进的，虽然不能提供进货发票，但负责人说是从宏大鞋业的业务员C处购进的。通过对C进一步询问调查，C证实，宏大鞋业的B牌皮鞋知名度高，销售情况好，但宏大鞋业生产能力有限，长期委托浙江省温州市某制鞋厂代加工B牌皮鞋，C作为宏大鞋业的业务员，主要负责与温州方联系有关生产事宜。案发前一个月左右，温州方将宏大鞋业委托加工的20000双B牌皮鞋发货给宏大鞋业，C在交货给宏大鞋业时，只交付了19800双，另外的200双直接销售给了HH鞋店。
争 议
对于HH鞋店销售的B牌皮鞋是否侵犯了宏大鞋业的商标专用权，办案人员存在不同意见。
第一种意见认为，HH鞋店的行为侵犯了宏大鞋业的商标专用权。HH鞋店从业务员C处购进的B牌皮鞋，尚未完成正常的交货程序，该批皮鞋不是从宏大鞋业正常购进的。同时，C只是宏大鞋业的业务员，不是该公司的销售人员，销售皮鞋是其个人行为，这种行为侵犯了宏大鞋业的商标专用权。因此，HH鞋店的行为构成商标侵权。
第二种意见认为，HH鞋店的行为不构成商标侵权。HH鞋店虽然不能提供进货发票，但在购进这批皮鞋时，C曾向HH鞋店出示了宏大鞋业业务员的工作证，并承诺日后会开具发票。同时，经过调查证实，这些皮鞋确实是宏大鞋业委托温州市某制鞋厂生产的皮鞋中的一部分，虽然没有完成入库行为，但是不影响它们是宏大鞋业合法产品的性质。因此，HH鞋店的行为不构成商标侵权。
分 析
笔者同意第二种意见。
1.宏大鞋业业务员C销售皮鞋的行为属于表见代理行为。
我国《民法通则》第六十三条第一款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这些规定明确了表见代理的构成要件：1.代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止，以被代理人的名义实施民事行为；2.相对人有理由相信行为人有代理权；3.相对人主观上是善意的且无过错。表见代理常见的表现形式有代理人持有被代理人的印章或盖有被代理人印章的空白介绍信、空白合同书、空白委托书、工作证等，以被代理人的名义实施民事法律行为。表见代理的结果是“该代理行为有效”，其引发的民事法律后果由被代理人承担。
在本案中，C在销售皮鞋过程中出示了宏大鞋业业务员工作证，并承诺在交易完成后提供宏大鞋业的销售发票，使HH鞋店相信他就是代表宏大鞋业销售皮鞋产品的。虽然宏大鞋业强调业务员不能销售产品，但在日常生活中销售人员往往统称业务员，宏大鞋业所谓业务员C不能销售产品的规定只是内部规定，不能对抗善意的第三人。因此，本案中业务员C的销售行为可以视为是宏大鞋业的销售行为。
2.HH鞋店销售的B牌皮鞋是宏大鞋业的产品。
宏大鞋业委托浙江省温州市某制鞋厂加工B牌皮鞋的行为，属于民事法律关系中的加工承揽行为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第20点规定：“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”本案中的温州市某制鞋厂将加工的B牌皮鞋出库交付给宏大鞋业，即视为加工承揽合同已经履行，皮鞋的所有权归为宏大鞋业所有，宏大鞋业将这些皮鞋自行入库或者直接销售到其他地方，都是宏大鞋业的自主行为。本案中C将其中的200双B牌皮鞋擅自销售给HH鞋店的行为，是由于宏大鞋业的内部管理不善造成的，不能否定这批皮鞋是其合法产品的事实。
（刘士奇）
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