对《二次加工是否构成商标侵权？》的讨论意见
〖2012-9-26 13:47:15时〗 中国商标专网提供
【字体：
大
中
小
】【
发表评论
】
新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：紫藤
案情回放
8月9日本版刊登了《二次加工是否构成商标侵权？》一文，文中所述案情为：当事人王某于2012年3月8日从江西金佳谷物股份有限公司（以下简称江西金佳公司）购进金佳牌家乐大米1200包，保质期6个月。截至5月25日，王某售出该大米1067包，并发现尚未售出的133包大米有霉变迹象，向厂家要求退货被拒。于是王某将这133包大米运到外地某加工厂重新加工。在未取得江西金佳公司授权的情况下，王某用原包装袋将加工后的大米重新包装后对外销售，共售出27包。某工商局从剩余的106包大米中随机抽样，送江西金佳公司鉴定，鉴定结果为：1.该包装袋及袋上金佳商标属该公司所有和使用。2.该公司未授权其他单位和个人使用该包装袋及商标。3.送检的样品（大米）不是该公司生产和销售的。
执法人员对王某的行为是否构成商标侵权存在争议。第一种意见认为王某的行为不违法，理由是二次加工大米并未改变商品的属性，加工后的大米使用原包装袋，不会对原生产厂家造成任何损害。第二种意见认为，王某的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。原文作者同意第二种意见。
（一）
笔者认为，对他人的产品进行再加工，是一种制造新产品的行为。当事人王某将江西金佳公司生产的大米委托加工厂重新加工，势必改变大米的色泽、外观，使产品发生物理变化，甚至改变大米的口感、品质，王某加工出的大米已非原大米，是一种新产品。这时，王某应当根据《产品质量法》及《产品标识标注规定》的规定，在产品上依法标注自己的厂名、厂址，并不得擅自使用他人的注册商标。王某在未取得江西金佳公司授权的情况下，用标有金佳注册商标的原包装袋将加工后的大米重新包装后对外销售，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。
同时，王某还具有以下几种违法行为：一是违反了《产品质量法》，构成冒用他人厂名、厂址的产品质量违法行为；二是构成《反不正当竞争法》第五条第（一）项、第（三）项规定的“假冒他人的注册商标”和“擅自使用他人的企业名称”的不正当竞争行为；三是构成《公司法》规定的未依法登记为股份有限公司而冒用股份有限公司名义的违法行为。
因假冒注册商标与冒用他人企业名称的不正当竞争行为应依法转致适用《商标法》和《产品质量法》的规定处理，所以本案构成商标侵权与冒用厂名厂址、冒用公司名义的想象竞合。根据《行政处罚法》第二十四条确立的“一事不再罚款”的规定和想象竞合的法律适用规则，本案应遵循“不同罚种并罚，相同罚种只适用一次，罚款择一重处”的原则，依据《商标法》、《产品质量法》和《公司法》的罚则进行处理。（谢华琪 彭敏）
（二）
笔者认为，当事人的行为属于《食品安全法》和《商标法》的法律竞合。
大米国家强制性标准（GB1354—2009）规定“无异常色泽和气味”，王某尚未售出的133包大米出现霉变迹象，表明该批大米已不宜供人食用，但王某进行二次加工，继续当食用大米经营。王某的行为违反了《食品安全法》第二十八条第（四）项“禁止生产经营下列食品：（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品”之规定。
原国家质量技术监督局〔1995〕技监法便字第011号文件就“在玉米中掺和霉烂玉米进行销售是否属于《产品质量法》调整范围”的问题回答称，经过人工掺和，改变原产品的成分、含量或者性能的，应当视为经过加工、制作的产品，受《产品质量法》调整。二次加工后的大米的口感、色泽与加工前完全不同，霉变也使大米的品质发生了变化，应当认定为另一种大米产品。当事人王某未经江西金佳公司授权，将二次加工的大米装入原包装袋，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。
王某的行为同时违反《食品安全法》和《商标法》的规定，构成法律竞合。在本案中，食品安全是本质，商标侵权是表象，即使王某更换另一种不会侵权的包装，仍涉嫌违反《食品安全法》的相关规定。相对于《商标法》而言，《食品安全法》是新法，处罚力度也相对较大。因此，对王某的行为应依照《食品安全法》第八十五条的规定，没收库存106包大米和违法所得，并处货值金额5倍以上10倍以下的罚款。（卢三强）
（三）
笔者认为王某的行为构成加工销售侵权商品与加工销售霉变大米违法行为的竞合。
在本案中，王某销售的二次加工的大米，包含了加工厂工人的劳动，属于某加工厂的“商品”。王某在未取得江西金佳公司授权的情况下，用标有金佳商标的包装袋将二次加工后的大米重新包装后对外销售，足以使消费者产生混淆误认。因此，王某的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为以及第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。销售侵权商品行为是使用他人注册商标行为的自然延续，二者属吸收违法，应按一个违法行为定性查处。
《食品安全法》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品。”《产品质量法》第三十五条规定：“销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。”《食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。”霉变程度严重的大米不能食用，王某本应立即停止经营并按规定将霉变大米进行处理，却在二次加工后继续销售。执法人员应将王某经销的大米抽样送专业鉴定机构进行质量鉴定，根据鉴定结果对王某依据《食品安全法》或《产品质量法》的相关规定予以处罚。
综上，王某加工销售侵权商品和加工销售霉变大米，构成违法行为的想象竞合，应适用“择一重处”的原则进行处理。因此，从法律目的和违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等方面综合裁量，对王某的违法行为应依据《食品安全法》或《产品质量法》以及《商标法》的相关规定，择一较重，从重实施处罚。（申鹏飞）
（四）
从大米生产的科学性与安全性来看，王某的行为极有可能造成产品质量问题或食品安全事故。在本案中，受委托人按王某的要求改变大米的霉变外观，再加工时必然要进行二度抛光，此时即便是采用正常的湿式抛光（在抛光过程中按照大米流量的0.2％～0.3％喷水），也会因过度抛光磨掉大米表面含有微量元素的一层膜，从而降低大米营养成分。倘若采用食用油或工业用油进行抛光，一旦周边环境气温上升，或保存时间过长，就会发生酸败、霉烂等质变。食用这种大米轻则影响人的消化系统和神经系统，重则可能危及生命。因此，这批有霉变迹象的大米无论采用上述哪种方式进行抛光，都无法恢复到金佳牌大米的正常状态，其结果不是降低了正常的营养成分，就是不符合产品质量或食品安全标准。
基于上述问题，办案机关首先应将这批二次加工的大米依法抽样送检，然后结合产品质量检验机构出具的检验结果及产品包装标识使用情况，据实认定王某行为的违法性质。如果该批大米是采用正常的湿式抛光，且质量与安全符合包装袋上标注的执行标准，对王某的行为应以商标侵权论处。如果该批大米符合食品安全标准，但不符合产品质量标准，王某的行为则构成《产品质量法》第四十九条或第五十条所指销售不合格产品与商标侵权行为的想象竞合违法。如果该批大米不符合食品安全标准，王某的行为则构成《食品安全法》第八十六条第（二）项所指经营不符合标签标注的食品安全标准的食品与商标侵权行为的想象竞合违法。如果该批大米是采用食用油、工业用油或其他可能危害人体健康的物质进行抛光，王某的行为则构成《食品安全法》第二十八条第（一）项所指经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品与商标侵权行为的想象竞合违法。（朱立新 刘志彬）
（五）
笔者认为王某的行为不仅构成商标侵权，还构成销售不符合食品安全标准的食品的违法行为。
《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”二次加工中王某与加工厂之间构成承揽加工关系，由王某提供原料、设定加工要求、支付加工费，加工厂按照王某的技术要求组织加工并将加工后的大米全部返还，这种由王某控制产品形成过程、认可加工成果的生产模式形成的产品，应由其本人负责，王某就是法律意义上的生产者。因此，王某的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。
从食品内在质量看，王某的行为还构成销售不符合食品安全标准的食品。显然，已霉变大米不符合国家食品安全标准，是法律禁止生产经营的。二次加工只是改变了其色泽等外观，因霉变导致大米内在品质不合格的结果是不可能改变的。大米加工过程中还有可能添加了危害人体健康的物质。因此，虽然案发时无法从外观判断大米的内在质量，但在获知二次加工原因后，办案人员应依法定程序抽样，并对涉案大米的内在质量进行检测，根据抽检结果对照《食品安全法》第二十八条的具体内容进行定性。
因此，笔者认为本案应同时按《商标法》第五十二条第（一）项和《食品安全法》第二十八条的有关规定（结合质检报告分析的具体项目）定性，按照《商标法》、《商标法实施条例》以及《食品安全法》的规定实施处罚，但在罚款上选择最高限即可。
另外，如果二次加工后的大米也由加工厂包装完成，从商标使用情况看，加工厂的行为也构成商标侵权。加工厂受托按照王某的要求加工大米并收取加工费，实质上是在大米的再生产过程中提供了劳务。由于加工厂在加工前未对王某的主体资格及标识使用情况进行审核，或审核了却仍然帮助王某顺利完成未经许可擅自使用他人商标的行为，为王某侵犯他人商标专用权提供了便利，因此加工厂的行为构成《商标法》第五十二条第（五）项和《商标法实施条例》第五十条第（二）项规定的故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。（姜丽均）
（六）
在本案中，王某在发现尚未售出的大米有霉变迹象，要求生产商退货未果的情况下，自行委托外地某加工厂进行二次加工，是其试图挽回经济损失的一种自救行为。该行为的后果改变了该批大米生产者的身份，影响大米的口感和色泽，会导致消费者对品牌大米的认可度降低，损害商标权人的权益。王某的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。
大米作为直接供人食用的食品，属于《食品安全法》的调整范围。王某委托的某加工厂是否具备相应的产品加工及检测条件，其重新加工后的大米是否符合《食品安全法》等法律法规规定的食品质量要求，这是工商机关在执法过程中需要考虑的因素。如果重新加工的大米不符合相应的食品质量要求，则王某同时构成商标侵权行为和销售不合格食品的行为，应当按照“择一重处”的原则予以行政处罚。
王某从江西金佳公司购进的大米尚在保质期内，却发现有霉变迹象，如非王某自身保管不当，则说明江西金佳公司销售的产品本身可能存在质量问题。在此情况下，王某可以以产品质量合同纠纷事由通过民事诉讼、仲裁等方式，依法维护自身的合法权益，不能通过实施商标侵权等违法行为来避免损失。（耿树生）
（七）
笔者认为，王某涉嫌销售禁止经营的食品，应按《食品安全法》规定处理，理由如下：
1.王某未实施商标侵权行为，主观上没有实施商标侵权的意图，其行为不符合《商标法》第五十二条第（一）项所述侵权行为的构成要件。王某主观上没有傍金佳商标的意图，其目的是掩盖大米变质的表象，让大米能够重新销售。
2.王某的行为违反了《食品安全法》第二十八条第（四）项的规定，属于经营霉变生虫食品的行为。据原文描述，王某在大米中还“可能”添加了食品添加剂。根据“可能”添加物质的不同，王某还可能构成《食品安全法》等法律规定的其他违法行为。如果王某委托外地某加工厂在大米中添加了食品添加剂以外的化学物质，其行为就违反了《食品安全法》第二十八条第（一）项的规定，属于在食品中添加食品添加剂以外的化学物质的行为。如果王某委托外地某加工厂在大米中使用食品添加剂超过食品安全标准规定范围和用量，不符合《食品添加剂使用标准》的规定，其行为则违反了《流通环节食品安全监督管理办法》（国家工商总局令第43号）第九条第一款第（十三）项的规定，属于经营其他不符合食品安全标准或者要求的食品。
上述3种违法行为，应分别依据《食品安全法》第八十五条第（一）项、第（四）项和《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条规定，对当事人作如下处罚：没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。现当事人销售的133包大米，售价为每包94元，计货值为12502元。当事人涉案的货值金额一万元以上，可对当事人处以货值金额五倍以上十倍以下罚款。（吴荣满）
（八）
笔者以为，王某的行为应当适用《食品安全法》予以定性处罚。理由如下：
《食品安全法》第四十条规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”《食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。”在本案中，王某发现未售出的大米有霉变迹象，要求厂家退货，厂家应按照《食品安全法》第五十三条的规定立即召回这些大米。遗憾的是，厂家没有认真履行职责，落实食品安全召回制度。王某在厂家不同意退货的情况下，将大米二次加工后出售，违反了《食品安全法》第二十八条第（四）项“禁止生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品”的规定。王某将霉变的大米委托他人加工，主要是对霉变的大米去除霉层后，进行抛光处理，其原料性质没有发生变化，仍是原生产厂家的大米原料，加工后使用原包装袋，因此定性为商标侵权不妥。本案涉案物品是粮食，王某的行为侵害的是人民的生命财产安全，因此应适用《食品安全法》定性处理更准确。（詹顺平）
（九）
1.当事人二次加工前，大米已有霉变迹象，因此，执法人员首先应当判断加工后的大米质量是否合格。如果送检的结果不合格，执法人员应当依据《食品安全法》对当事人予以行政处罚；如果送检的结果为合格，那么此时执法人员才可以再判断王某的行为是否构成商标侵权。
2.在本案中，当事人对大米的二次加工仅仅是对霉变进行处理，并非对大米进行深加工或者重新再生产，没有改变大米的本质属性。当事人用原包装袋将加工后的大米重新包装后对外销售，不会引起消费者的混淆误认，不会给江西金佳公司带来损害。因此，当事人将二次加工后的大米装入标有金佳商标的包装袋内再次销售的行为，不构成商标侵权。
3.江西金佳公司作出送检的样品（大米）不是该公司生产和销售的鉴定结论是不妥当的。当事人购进的金佳牌家乐大米是从江西金佳公司获取的，当事人仅仅是对大米进行了简单的加工，并非重新再生产，没有改变大米的本质属性。因此，笔者认为，江西金佳公司作出送检的样品（大米）不是该公司生产和销售的结论是不妥当的，执法人员应不予采纳。（蔡锦尚）
（十）
笔者认为，本案应定性为销售霉变大米的违法行为，依据《食品安全法》第二十八条第（四）项和第八十五条第（四）项之规定对王某的行为予以查处。
1.从主观意图来看，王某将金佳牌大米二次加工后用原包装袋重新包装，目的是为了掩盖大米的霉变痕迹，将涉案大米当作正常大米销售。而不是想借金佳商标的声誉来销售自己生产的大米。从客观表现来看，王某将有霉变迹象的金佳牌大米进行重新加工，只是简单地抛光处理，并没有深加工成其他产品，大米的属性没有发生变化，仍然是原金佳牌大米。因此，王某用原包装袋重新包装加工后大米销售的行为，不属于《商标法》第五十二条第（一）项所指“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的侵权行为。
2.为保障食品安全，《食品安全法》第二十八条第（四）项明确规定禁止生产经营霉变生虫的食品。在本案中，王某销售的金佳牌大米出现霉变迹象，有可能是原大米的水分超标造成的，也有可能是进货后保管储存不当造成的。王某发现尚未售出的大米有霉变迹象时，应立即停止销售，查明霉变原因，或要求金佳公司退货，或作其他处理。王某在要求退货无果的情况下，将该大米重新加工销售，其行为实质是销售霉变大米的行为，违反的是《食品安全法》的规定，危害的是公众的身体健康和食品安全，应依据《食品安全法》的规定定性处罚。在本案中，王某销售霉变大米的货值金额是12502元（133包×94元），根据《食品安全法》第八十五条“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”的规定，对王某应没收违法所得和违法经营的食品（未销售的霉变大米106包），可并处62510元以上、125020元以下的罚款。（黄晓莉 胡智慧）
信息分享：