案例分析：该手机经销商的行为是否侵权
〖2012-3-8 16:31:50时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中国工商报 信息整理编辑：清杨
案情
2011年12月，某县工商局接到A商标注册人投诉，称某手机经销商在经销手机时使用了与A牌手机外观完全相同的手机模型，侵犯A注册商标专用权，请求工商机关予以查处。
经查，A商标系某公司核准使用在商标注册用商品与服务国际分类第九类手提电话等商品上的注册商标。某手机经销商承认，为向消费者展示不同型号的A牌手机，在手机柜台里摆放了多款与A牌手机外观完全相同、含有A注册商标标志的手机模型。在销售手机过程中，为向消费者介绍不同型号的A牌手机，销售人员利用手机模型讲解手机的功能、特点等产品信息。这些手机模型来自专门生产手机模型的企业，该手机模型生产企业未获得A商标注册人的许可。
分歧
关于某手机经销商是否构成商标侵权，执法人员有不同意见。争议的焦点主要有两个：一是手机模型与手机是否属于类似商品，二是某手机经销商的行为是否侵犯A注册商标专用权。
（一）关于手机模型与手机是否属于类似商品
一种观点认为，手机模型与手机不是类似商品。理由是：手机模型虽然在外观上与手机完全相同，但没有手机的通话、摄像、游戏等功能，生产部门、销售渠道、消费对象也不同，因此这两种商品不属于类似商品。
另一种观点认为，手机模型虽然没有手机的功能、用途，生产部门、销售渠道、消费对象也不同，但会使消费者产生联想，认为手机模型是A牌手机生产商制造的，或者是Ａ商标注册人许可的其他企业生产的，即手机模型生产者与手机生产商之间存在特定联系，从而误导消费者，因此应当认定手机模型与手机构成类似商品。
（二）关于手机经销商的行为是否侵犯A注册商标专用权
一种观点认为，手机经销商的行为没有侵犯A注册商标专用权。经销商在柜台内摆放手机模型，是为了向消费者展示不同型号的A牌手机，使消费者对A牌手机有一个直观的认识，进一步了解A牌手机的各项功能、特点等，从而促进A牌手机的销售。手机经销商并没有把手机模型当作一种商品出售，消费者按日常生活经验也能识别手机模型与手机的不同，不会对消费者产生误导。因此，手机经销商的行为不会损害A注册商标权人的利益，反而有利于扩大A牌手机的市场占有率。
另一种观点认为，手机经销商的行为会侵害A商标注册人的权益，构成商标侵权行为。手机经销商使用的手机模型与A牌手机外观完全一致，会使消费者误认为该手机模型与A牌手机来源相同，或来源与A商标注册人有关联的其他企业，从而误导消费者，也是对A注册商标的淡化，会损害A注册商标权人的利益。
分析
（一）手机模型与手机不是类似商品
什么是类似商品？最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”商标局和商标评审委员会制定的《商标审理标准》第七部分类似商品或者服务审理标准第二点第1小点规定：“类似商品，是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近。”第2小点指出，类似商品的判定应当综合考虑下列因素：商品的功能、用途，商品的原材料、成分，商品的销售渠道、销售场所，商品与零部件，商品的生产者、消费者，消费习惯，其他影响类似商品判定的相关因素。
根据上述类似商品的定义和类似商品的判定原则、标准，结合日常生活经验，可知手机模型与手机在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面都不相同，且即使相关公众认为手机模型与手机存在特定联系，也不至于将这两种商品混淆。因此，手机模型与手机不是类似商品。
（二）手机经销商的行为未侵犯A注册商标专用权
在销售手机过程中，经销商要向消费者反复介绍、演示手机产品，消费者也要反复挑选，这个过程可能对手机产品造成一定的损害。经销商在销售手机时使用手机模型，不仅可以减少对手机真机的损害，而且可以更好地向消费者展示、介绍手机，从而促进销售。手机模型实际上是手机销售活动中的一个促销载体，经销商使用手机模型向消费者介绍手机，客观上起到了推介A牌手机的作用，没有损害A注册商标权人的利益。
综上，笔者认为，某手机经销商的行为不构成商标侵权。（刘济英 张魁隆）
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