从法律角度看，反商标淡化侵权实际上是一把“双刃剑”，它在扩充特定商标所有人权利内容的同时，也给特定商标所有人之外的其他社会主体增加了不作为的义务。将驰名商标的淡化作为商标淡化侵权的构成要件，其他社会主体的义务就相对有所减少；将著名商标的被淡化作为商标淡化侵权的构成要件，其他社会主体的义务就相应会有所增加。对驰名商标和著名商标之间进行选择，归根结底，涉及到一个国家的商标保护水平问题。如果要对商标进行高水平的保护，自然可以将反淡化保护扩展至著名商标。从我国目前的情况来看，商标法仅限于对在中国注册的驰名商标进行反淡化保护。
商标淡化的内涵
商标淡化，是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性。美国著名法学家斯科特认为，传统商标侵权理论建立在消费者就商品来源发生混淆的基础上，它的理论基础就是把商标的功能定义为识别商品来源。如果把相同或者近似的商标、名称用在非竞争性商品之上，逐渐消耗或者稀释公众对于某种商标的认识，传统的商标侵权理论就无法为商标权人提供保护，因为消费者就商品来源没有发生错误认识。为制止针对驰名商标实施这种蚕食的行为，商标权人只能求助于商标淡化理论。
与普通商标相比，驰名商标除了通过识别商标的出处为消费者购物提供向导外，同时还通过蕴含的声誉和价值为社会提供色彩和意义。驰名商标具有多重功能，其中识别功能是其基本功能，表彰功能则是其扩张功能。如果说商标的识别功能主要源自商标所有人的选择与先占，那么商标的表彰功能则源自商标所有人的努力与创造。驰名商标及著名商标除了向消费者表彰商品和服务特有的品质外，还向消费者表彰商品或服务提供者的信誉，并展示商标商品使用人的身份和地位。若只着眼于避免混淆，也许只能保护驰名商标的识别功能，而对于驰名商标的商誉保护则无能为力。对驰名商标的淡化行为，即使不会使消费者产生混淆，也会逐渐侵蚀该商标的独特性。不断的许多类似的使用会破坏驰名商标和特定商品之间的独特联系。一旦这种联系在其他商品和驰名商标之间建立，商标作为市场工具的价值也被侵蚀了。从哲学意义上讲，商标是商誉的表现形式，商誉是商标的内容。任何对商标商誉的侵害，也就是对商标的侵害。同样，任何削弱商标的识别性和显著性的行为，也可能侵害该商标所承载的商誉。反淡化理论则为市场公平竞争做了理论上的准备，它反对丑化、弱化或退化他人的驰名商标，要求市场上的每个企业都尊重他人努力奋斗所取得的成果，尊重他人的驰名商标，通过开展自由、有效、公平的竞争实现利益最大化。
商标淡化侵权行为的构成要件
商标淡化侵权行为，应当具备以下几个要件：
（一）商标所有人的商标应当是在中国注册的驰名商标
驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。是否只有驰名商标才有资格获得商标反淡化保护，是一个存在争议的问题。一种观点认为，只有驰名商标才能获得反淡化保护，其依据主要是美国联邦反淡化法的相关规定。另一种观点则认为，除了驰名商标外，著名商标也可以获得反淡化保护，其依据主要是法国知识产权法典和德国商标法的相关规定。笔者认为，一个商标要获得反淡化保护，必须具有较高的声誉。无论立法选择的是驰名商标，还是著名商标，都是因为其内含的价值高于普通商标。因为如果一个商标无名无誉，自然不具有被淡化的资格。至于是否只有驰名商标才值得反淡化保护，与其说是一个法学理论问题，还不如说是一个立法政策问题。在驰名商标或著名商标中做出立法选择，受法律成本和制度功能两个因素的影响。从法律成本角度看，如果将著名商标作为商标淡化侵权的对象，法律成本的支出无疑会有所增加。如果仅将商标淡化侵权中的“商标”限定为“驰名商标”，法律成本的投入则会明显减少。
（二）行为人对商标所有人的商标实施了淡化行为
对驰名商标的淡化行为主要有三种表现形式：首先是商标弱化，主要指本来只与特定商品或服务信息存在对应关系的商标由于被使用在其他商品或服务上，从而降低了该商标的显著性，模糊了该商标与特定商品或服务间的对应关系。弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初存在的商品与商标之间的唯一联想，由于他人在其他商品上对该商标的使用，会变得越来越模糊。其次是商标丑化，主要指将驰名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，如将商标与色情、毒品相联系，从而对驰名商标造成负面影响。再次是商标退化，是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。
（三）行为人的商标使用行为可能对商标所有人的商标造成淡化
美国学者富兰克·斯科特指出：“从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品上时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削减和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。”商标淡化行为一般不会产生混淆与误认，不像混淆型商标侵权行为那样能够产生立竿见影的损害后果，而是在不知不觉中使商标所有人与驰名商标之间的特定联系被逐渐淡化。由于淡化具有长期性和潜在性，往往不易被发觉。但是，损害一旦发生，就会造成巨大的危害后果，且这种损害后果具有不可逆性，是无法用金钱来衡量的，故商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，只要有发生这种损害后果的可能性即可。
（四）行为人的商标使用行为，违反了法律规定
驰名商标虽然可以获得特殊保护，但这仅是商标禁止权的扩张，而商标支配权并没有发生变化。即使驰名商标所有人自己也无权在不相同或不相类似的商品上使用该驰名商标，因而其也无资格许可他人跨类使用其注册的驰名商标。可见，行为人使用驰名商标具有违法性的根据，不是未经驰名商标所有人许可，而是直接违反了法律规定。
（五）行为人的商标使用行为不属于商标所有人的商标权的限制范围
如果行为人使用驰名商标的行为，属于商标权限制的范围，则不构成商标侵权。商标权的限制主要包括商标的合理使用、先使用权人的使用、非商业性使用以及商标权用尽等方面的内容。
商标法立法建议
实际上，我国商标法立法已经规定了驰名商标反淡化保护方面的内容。商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；商标法实施条例第五十三条规定，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。笔者认为，从上述法律规定来看，我国商标法立法还存在下列不足，亟需修改和完善。
不宜将“可能导致混淆或误认”作为认定商标淡化侵权的基准条件。由于商标反淡化保护并不要求消费者对商品来源发生混淆，因此，淡化型商标侵权行为的认定无须以“可能导致混淆或误认”为前提。为了更好地保护商标的财产价值，现代商标理论将商标侵权行为从混淆领域扩大到淡化领域，认为即使不存在混淆的可能性，如果在不相似或不存在竞争的商品上使用该商标的行为仍然严重影响了驰名商标与该商标权人商品之间的内在联系，也会使该商标的价值被侵蚀。但我国商标法对注册的驰名商标进行反淡化保护时，仍然将“误导公众”作为认定商标侵权的基准条件。事实上，法院在审理案件时，只要被控侵权人在不相同或者不相类似商品上使用了他人已经在中国注册的驰名商标，就会推定被控侵权人的行为“误导公众”，并不要求商标权人提交“误导公众”的证据，也不要求被控侵权人提交相反的证据，而是径直判定商标侵权行为成立。可见，此处的“误导公众”之要件，形同虚设，故建议修改商标法时予以删除。
对注册的驰名商标和未注册的驰名商标进行同等保护。我国现行商标法对驰名商标的反淡化保护仅限于在中国注册的驰名商标，对未注册的驰名商标与注册的驰名商标的保护区别对待，与反淡化保护的法律精神不符。从平等保护财产权的角度出发，反淡化保护的范围应延及所有驰名商标，而不仅局限于注册的驰名商标。
引入商标淡化概念。我国现行商标法立法虽然没有明确使用“淡化”概念，但司法实践表明，我国部分法院的裁判文书已经开始使用“淡化”这一表述。不过，法院在使用“淡化”这一表述时，同时指明侵权行为足以产生“混淆”或“误认”的后果，明显地带有混淆型商标侵权行为认定的痕迹。应当指出，法院的裁判终归不可能脱离法律的轨道，因此法律本身的缺陷也可能给司法裁判带来诸多负面影响，最好的解决办法是修订和完善商标法立法，而不是一味地对法院提出苛求和批评。(刘期家) |