浅谈如何界定经营者翻新旧手机后再销售行为
〖2012-1-5 13:42:00时〗 本网提供
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新闻来源：中国工商报 本网信息整理编辑：皓月
案情
2011年9月，经营者潘某从二手通信器材市场购买了××品牌Y型号旧手机5部，并以每套62元的价格从某网店购进包括面框、中框、电池盖、锁键等在内的该型号手机新外壳5套，经过清洗、换壳等简单操作，将5部旧手机改装成翻新手机。随后，潘某将翻新手机以低于××品牌Y型号新手机市场价35％左右的价格588元对外销售，销售时明确告知购买者或咨询者这些手机是翻新机，共售出2部。
10月12日，工商机关在接举报后，查获了潘某仍未销售的3部翻新手机。经查明，××系A公司注册商标，核定使用的商品为第9类电话、无线电话及配件等。经A公司鉴定，该翻新手机的主机板为该公司产品，更换后的新外壳不是该公司产品，该新外壳与A公司正品新外壳外观基本无差异且标有××标志。
争议
对潘某的行为应如何定性处罚，执法人员有不同意见。
第一种意见认为，潘某的行为构成销售侵权商品行为，侵权标的是翻新手机整体。理由是：1.潘某未经商标注册人许可，将旧手机主机板与侵犯××注册商标专用权的新手机外壳组装在一起，变相将××商标与组装成的翻新手机相连接，使人误以为翻新手机就是A公司生产的原装新手机，其行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。潘某销售翻新手机的行为则属于《商标法》第五十二条第（二）项所指的侵权行为。由于上述两种商标侵权行为之间存在牵连关系，对旧手机进行翻新是手段，销售翻新手机牟利是目的，应以目的违法行为定性。2.从物理状态看，旧手机的主机板完全隐藏在侵权的新手机外壳中，消费者只能根据外壳判断整体商品来源，因此侵权标的为翻新手机整体。
第二种意见认为，潘某构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为，侵权标的是翻新手机整体。理由是：本案中，潘某购入侵犯××注册商标专用权的新手机外壳，目的并非单独销售外壳，而是将其与旧手机的主机板进行拼装，提升翻新手机整体的价值。潘某对旧手机进行翻新实际上是一个简单的加工过程。加工5部侵权翻新手机与销售2部侵权翻新手机相比，前者违法性质更加严重。因此，潘某的行为应按《商标法》第五十二条第（一）项定性，侵权标的是翻新手机整体。
第三种意见认为，潘某的行为构成商标侵权，但侵权标的仅限于新手机外壳。理由是：潘某的行为同时构成《商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项所指的侵权行为，可选择其一定性。翻新手机的主机板尽管是旧产品，但仍然是A公司的产品，主机板部分并未侵犯××注册商标专用权，侵权标的仅限于标有××标志的新手机外壳。
第四种意见认为，潘某的行为属于以次充好，应按《产品质量法》第五十条的规定处理。我国《产品质量法》第三十二条规定：“生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”2001年4月10日施行的最高人民法院 最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：“刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。”对照这些规定，潘某将旧手机的主机板与新手机壳拼装，冒充××牌的正品新手机，是典型的以次充好。
第五种意见认为，潘某的行为属于销售未获得进网许可证的电信终端设备行为，应移交通信管理部门处理。理由是：2001年5月10日发布的《电信设备进网管理办法》第三条第二款规定：“实行进网许可制度的电信设备必须获得信息产业部颁发的进网许可证；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售。”潘某将标有××注册商标的旧手机进行拆解清洗，装配上新手机外壳，实际上是一种加工行为，最终形成了有别于A公司旧产品的新产品。尽管××品牌旧手机主机板上的原有进网许可标志并未清除，但这不能说明潘某组装成的翻新机获得了进网许可证。因此，潘某行为应由通信管理部门按照《电信设备进网管理办法》第二十八条进行处罚
第六种意见认为，潘某的行为不违法。理由是：1.旧手机本身就是A公司产品，潘某将旧手机外壳更换成标有××标志的新外壳，并以明显低于同型号新手机市场价的价格进行销售，其行为不会让消费者对该翻新手机的来源产生混淆，不构成商标侵权。2.潘某销售翻新手机时，明确告知购买者是翻新机，且价格低于A公司Y型号新手机市场价，主观上不存在假冒的故意，不属于以次充好。3.潘某将旧手机外壳更换成新手机外壳，作为手机主体部分的主机板并没有实质改变，该翻新手机本质上仍是A公司生产的手机，更换新外壳并不能改变该手机具有进网许可证的事实，因此其行为不属于销售未获得进网许可证的电信终端设备的行为。
分析
笔者同意第一种意见。
1.商标的基本功能是识别区分相同商品或服务的不同提供者。因此，判断商标侵权行为的标准应为混淆标准，即一切未经许可直接使用他人商标，导致普通消费者可能产生混淆的行为都构成商标侵权。从混淆的时间点来看，混淆可分为售前混淆、售中混淆和售后混淆。
本案中，尽管潘某在销售时告知购买者或咨询者这些手机是翻新手机，不会造成他们对翻新手机的来源产生混淆，即不会造成售中混淆；但是，潘某的行为会造成售前混淆和售后混淆。这里的售前混淆，主要是指潘某经营场所里那些因对××品牌Y型号手机不感兴趣，没有咨询的消费者，因未被告知涉案手机是翻新手机的事实，可能认为该手机是A公司生产的新手机。售后混淆，主要是翻新手机购买者以外的其他人，会认为翻新手机就是××品牌的新手机。因此，潘某的行为构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。
2.潘某销售涉案翻新手机，挤占的是A公司××品牌新手机的市场销售份额，不是新外壳的市场销售份额。潘某销售翻新手机获得的利益是旧手机主机板与侵权外壳叠加产生的利益，该利益远远大于单独销售旧手机与单独销售侵权手机外壳的利益总和。因此，潘某侵权行为的标的应为翻新手机整体，非法经营额应为已销售的侵权翻新手机数量加上未销售的侵权翻新手机数量之和，乘以侵权翻新手机的售价，即（23）×588=2940元。(胡平)
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