从“新东方”案看知识产权保护
〖2004-7-31 23:15:00时〗 本网提供
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新闻来源：中国商标专网 本网信息整理编辑：#xwbj#
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历时两年多的美国教育考试服务中心（简称ETS）、研究生入学管理委员会（简称GMAC）状告北京海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权一案，2003年9月27日由北京市第一中级人民法院作出一审判决。判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为；并在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；由新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币8 90万元及诉讼合理支出人民币953000元，赔偿原告GMAC经济损失人民币41万元及诉讼合理支出人民币63000元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
“新东方”与ETS的矛盾由来已久。早在上个世纪90年代中后期，双方就有过几次接触，ETS曾经通过中国主管部门就“新东方”侵权进行过警告和处罚，而“新东方”也曾经诚恳地向对方表示过道歉。但是，“新东方”借助分析试题让参加过培训的学生成绩迅猛提高，已经超出了ETS的控制，“新东方”通过使用ETS提供的试题而赚取的利润，更是远远超出了ETS预想。于是，ETS着急了，放纵了三、四年后，2001年2月ETS开始状告“新东方”。双方的关系再次紧张了。其实根本问题在于，ETS希望进一步掌控“新东方”，取得更大的市场份额，分享更大的经济利益。
一、学理分析
（一）、试题是否有著作权
《中华人民共和国著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，包括以下形式创作的文字、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文学作品…”。我国著作权法所称“作品”，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。作品反映作者的思想感情及对客观世界的认识，这种以语言文字、符号等形式所反映出的智力创造成果就是作品。一件作品能否受到著作权法的保护，关键在于是否满足著作权法所要求达到的条件。多数国家的著作权法均将独创性作为作品受保护的实质条件。作品的独创性是法律保护作品表达方式的客观依据，是此作品区别于彼作品的重要标志，也是作品取得著作权的最主要条件。所谓独创性，指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或者基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或者篡改他人的作品。对此，世界知识产权组织也曾作出解释：独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。由此，可见，独创性是作品取得法律保护的前提条件。其次，作品须具有法定表现形式。试题往往以文字形式出现，因此试题大多构成文字作品。讨论试题是否受著作权法的保护，是否构成作品的根本前提是，判断其是否具有“独创性”。实际上，“独创性”的要求较低，通说认为只要作品是作者独自完成而非抄袭他人作品，即符合“独创性”要求。
美国人出题不在多，在于精，在于创新，从形式到内容的创新。每出一道题都要考察学生的诸多素质。据ETS外联处的艾文先生介绍：ETS每出一道题需要花费很多人力和财力。一道题从出题到应用于考试大体要经过18个月。这中间除出题外，还要找一些学生和专业人员来做测试，看看效果如何。有的题出的时候觉得不错，但测试后效果不理想，又不得不放弃。但出题的费用还得ETS来出。艾文的意思十分明确：试题是ETS拥有的知识产品，应该受到版权保护。
（二）、“新东方”是否侵权
ETS对其试题拥有著作权这个问题已经毫无疑问，那么，“新东方”未经授权使用ETS的试题是否构成侵权呢？
根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：…（六）为学校课堂教学或科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行。”所以，如果“新东方”在课堂教学过程中，复制并使用了ETS的历年试题，构成对ETS著作权的合理使用，而并未侵犯ETS的著作权。但是，现在的问题在于“新东方”是否超出“合理使用”的范围而复制并销售了ETS的试题。
ETS在诉讼过程中曾向法庭列举了“新东方”向非本培训班学生出售TOEFL、GRE和GMAT练习题和复习资料的证据，以及历年来有关部门查处“新东方”侵权的处罚单据。“新东方”也承认曾经私自印刷过GRE的复习资料，在版权问题上有错误。那么问题就清楚了，“新东方”曾经超过著作权法规定的合理使用范围，未经ETS授权擅自复制ETS的试卷，售给非培训班人员使用。虽然“新东方”一再强调其从来没有单独出售试卷牟利，其复制试题仅为了自己的学生学习之用，但其侵权事实仍不容辩驳。
二、问题的解决
问题讲到这里结局似乎已经非常明确了，“新东方”侵权成立，应该立即停止侵权，赔偿ETS损失，并公开赔礼道歉。但是我们知道知识产权保护制度的建立，并非仅为了保护权利人的个人私利。正如有的学者所言，知识产权制度是社会公众将自己的权利让度出一部分给权利人，以鼓励权利人进一步进行智力成果的创造活动，以推动社会进步，最终服务于社会公众的利益。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第7条规定，“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”因此，过于强调保护作者的利益将不利于优秀作品的传播，从而降低其应有的社会价值；如过分强调保护社会利益，则必将挫伤作者的创作积极性，从而不利于优秀作品的产生，最终仍将损害到社会的根本利益。在这，知识产权保护就应建立一种平衡机制，寻找私权利与公权利的最佳结合点。
其实在“新东方”案中，涉及到涉外版权贸易的问题。所谓版权贸易，系指版权人在版权有效期内，通过签订合同的方式将版权中的一项或者多项乃至全部财产权有偿转让或许可他人使用的法律行为，它包括版权转让贸易和版权许可证贸易。涉外版权贸易则指具有涉外因素的版权贸易。自我国1992年10月加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》以来，我国的涉外版权贸易有了相当程度的发展。并且在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的附件及《世界知识产权组织版权条约》中都有关于涉外版权贸易“强制许可证”的特殊规定。
在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的附录第17条，“任何本联盟成员国的主管当局认为有必要行使其权利时，本公约的规定不能以任何方式影响成员国政府通过法律或条例行使权力，以批准、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览。”《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）第四条（一）规定，“只有许可证申请人遵照有关国家的程序，证明其曾向版权所有人要求获得出版其译本或复制出版有关版本的授权而遭到拒绝，或申请人尽最大可能而未查悉版权所有人时，方可以根据附件第二条或第三条颁发许可证…”
《世界知识产权组织版权条约》第 10条规定了权利的限制和例外，“（1）缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者利益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制和例外。（2）缔约各方在适用《伯尔尼公约》时，应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵触、也不致损害作者合法利益的特殊情况。”
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第8条规定，“1、成员可在其国内的法律及条例的制定或修订中，采取必要的措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关重要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致。
2、可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”
第40条规定，“全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。”以及采取适当措施防止或控制对市场竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件，其中包括诸如独占性返受条件…
简言之，在《伯尔尼公约》的附件及《世界知识产权组织版权条约》文本中，都规定了对发展中国家在行使外国作品的翻译权与复制权时可享有的一定的优惠。详言之，发展中国家的使用人在无从得到外国著作权人的许可时，可以通过一定的程序从本国版权管理机关获得“强制许可证”，这样无须再经著作权人的许可便可以翻译或复制有关外国作品，但仍须向著作权人支付报酬。
行文至此，笔者认为“新东方”欲解决合法利用ETS试题的问题，有以下方案：
1、与ETS进行公平协商，双方秉承互谅互让，达成使用ETS试题的合理的版权使用合同。毕竟，从某种程度上讲，ETS和“新东方”也是利益与共的。“新东方”在中国有着非常深厚的影响，有一套应付TOEFL、GRE和GMAT试题的成熟经验。中国曾经出现的TOEFL热、GRE热，“新东方”多少有些功劳。“新东方”的神话给了中国学生考试的信心，通过“新东方”报考TOEFL、GRE和GMAT的学生人数也是逐年递增。这在无形中增加了ETS在中国这个超级人才市场的份额。ETS离不开“新东方”这个中国市场最大的合作者，而“新东方”也需要ETS的正式授权以合法使用其试题。
2、若双方达不成任何使用协议，“新东方”可以依据相关国际公约的规定向我国的著作权管理机关申请获得关于ETS试题使用权的“强制许可证”，这样“新东方”就可以凭官方的许可证，合法地使用ETS的试题而不构成侵权。这种做法与“新东方”与国家均是有利的，并且也是符合有关国际公约的规定。不过，“新东方”在被授权可以强制使用ETS的试题时必须注意不得侵犯ETS试题的其他方面的知识产权，并且仍需要向ETS支付合理报酬。
三、案外思考
虽然“新东方”案本身并不复杂，只不过是一个简单的著作权侵权案件而已。但是，这个案件却可以从某种程度上反映出中国当前知识产权保护现状，“新东方”作为国内最大的私立学校，师资雄厚，在中国乃至世界上都享有较高的社会声誉，但是既便如此一个明星学校也是在明知侵权的情况下，连续多年地未经授权而使用他人享有合法版权的知识产品，不能不引起我们的一点思考。知识产权保护不应该仅仅反映在立了多少法律上面，关键在于法律在实践中的落实情况。这就给我们的司法工作人员和法学研究者们提出了问题，如何进行知识产权法律的普及，如何提高社会公众尊重知识产权的意识。这不仅关乎知识产权权利人的利益，最终也将关乎到社会公众的利益。自2001年中国加入世贸组织以来，我们的相关法律和政策都按照我们的入世承诺逐步做了相应变动，全世界也密切关注着中国的立法执法状态变化。由“新东方”案，可以看出在知识产权制度完善方面我们任重道远。
注：ETS美国教育考试服务中心，是世界上最大的私人教育考试服务中心。成立于1945年，其服务涉及181个国家。仅1998至1999年间，全球共有1100万人参加了ETS举办的各类考试。
(来源:博客中国 作者：刘丽英)
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