（1）如何破解知识产权司法审判疑难问题
〖2007-11-13 8:56:00时〗 本网提供
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新闻来源：中国商标专网 本网信息整理编辑：陈燕
编者按
由广东省高级人民法院承办的第九届全国部分省市知识产权审判研讨会将于2007年11月15日至17日在广州举行。本次研讨会的主题是当前知识产权审判中的疑难问题，尤其是知识产权审判机制、驰名商标司法认定和专利侵权判定等问题。这次会议共收到来自全国各级法院的论文133篇。现将论文的主要观点综述如下，以飨读者。
知识产权司法保护机制及相关制度的完善
本专题共有29篇论文，所涉及的主要问题及观点有：
（一）关于知识产权审判机制的改革
整合知识产权审判力量，提高司法效率和司法权威是知识产权审判机制改革的方向。作者们提出以下几种改革模式：1．“三审合一”模式。有作者认为，当前的知识产权民事、行政、刑事审判“三审分立”存在体制性缺陷，实行民事行政刑事审判“三审合一”是我国知识产权司法保护发展到新阶段的必然要求，该模式有利于统一执法标准，有利于专业化建设，有利于整合审判资源和培养人才，有利于促进不同审判庭之间、法院与行政执法机关和刑事司法机关之间的有效沟通。但仍需要解决管辖、时效、审判人员素质、回避、证据等方面的疑难问题。2．“先民后刑”模式。有观点认为，知识产权审判作为一种专业性和独立性较强的审判，“民刑冲突”问题尤为突出，表现在司法管辖权的冲突、审判程序不协调以及裁判尺度不统一。解决这一冲突，需要对管辖权协调和统一。同时，在审理民刑交叉案件时，应遵循“先民后刑”的原则，并最终成立专门知识产权审判机构。3．“专门法院”模式。有作者认为，知识产权审判机制应当符合TRIPs协议对知识产权执法的总要求，着重从审判主体、审判程序、实体法律和文书制作等方面进行改革和创新，应借鉴发达国家的经验成立专门的知识产权上诉法院。
（二）关于知识产权侵权诉讼管辖与诉讼保全问题
1．地域管辖问题。有作者认为在知识产权侵权诉讼中，应纳入主要被告所在地、主要侵权行为地管辖规则，建立管辖权上诉许可制度，减少上诉案件的移转时间，确立滥用管辖权异议的处罚机制。
2．诉讼证据保全问题。有观点认为，目前知识产权证据保全制度存在立法疏漏，应尽快完善证据保全制度，统一证据保全的审查标准。建议证据保全申请的审查应充分考虑侵权可能性，证据保全申请人应提供财产担保，担保金额应与“可能造成被申请人的财产损失数额”相当，对证据保全申请采用裁定的形式，并允许当事人对此提出上诉。
（三）关于知识产权法的适用范围与权利滥用规制
1．“法外智力成果”。有作者指出，知识产权法应坚守法定主义，仅保护法定类型的知识产权，对于法定类型之外且符合反不正当竞争法规定的智慧成果，则可通过反不正当竞争法从消极的角度予以保护。而对于知识产权法和反不正当竞争法都未规定的“法外智力成果”，则不得利用侵权、不当得利、缔约过失等纳入保护范围。若其具备新颖性和具体性，可以纳入合同法的保护范围。
2．对知识产权诉权滥用的规制。知识产权诉权滥用须具备两个构成要件：一是滥用者存在故意或重大过失；二是滥用者实施了诉权滥用的行为。至于滥用行为的认定，则须考虑：是否存在正当的知识产权；是否存在诉的利益；是否明显违背了诉讼规则；是否诚实和善意。对于滥用行为，应通过程序审查制度、失权制度、惩罚机制和诉讼费用承担制度等去规制。
3．知识产权相对人的利益保障。有作者提出，知识产权相对人应享有“知情权”和“使用权”。知情权应通过建立权利公示制度、义务告知制度、许可备案制度来实现。使用权则是基于利益衡平的基础而产生，应该建立多元的纠纷解决机制和无效复审中的当事人诉讼机制，确立民事程序优先等原则，以保障知识产权相对人在诉讼中的权益。
（四）关于知识产权赔偿制度
1．法定赔偿与惩罚性赔偿。有作者认为应当赋予当事人直接选择适用法定赔偿制度的权利，法定赔偿制度除了补偿性功能外，还应具有一定的惩罚性功能，可以适当引入惩罚性赔偿原则。但必须根据个案情况，参考侵权人的主观过错、侵权行为的方式和性质、侵权后果、权利人的损失及侵权人的获利情况、该行业的市场状况及本地区经济发展水平等因素予以确定。但也有观点认为法定赔偿制度只是其他赔偿方式的补充，其他赔偿方式具有适用上的优先性，当事人不能直接选择。
2．关于精神损害赔偿。部分作者提出，应在著作权领域引入精神损害赔偿制度，精神赔偿只是全部赔偿理念中的一部分，并非惩罚性赔偿，适用时要严格把关，不能超越法律规定的范围。
专利案件审判疑难问题
本专题共有论文18篇，所涉及的主要问题及观点为：
（一）关于专利纠纷中技术问题的解决
对于如何解决专利纠纷中的技术问题，作者们提出以下几种方案和改进意见。1．当事人聘请专业人员参与诉讼。该方案的不足之处在于专业人员的诉讼地位和所作陈述的效力不明，建议将专业人员的陈述作为该方当事人的陈述对待。2．技术鉴定。该方案的缺陷在于鉴定制度尚不完善，鉴定人出庭难以落实，鉴定时间过长，影响司法效率和法官主观能动性的发挥等，建议及时完善鉴定规则，明确鉴定人的选择程序、权利义务等，并适度限定鉴定的范围。3．专家咨询。该方案有利于提高审判效率，但由于咨询意见不公开，当事人无法质证，有违审判公开原则。建议明确专家咨询的证据地位，将咨询专家定性为法官辅助人员，采取法院聘任制，并对专家咨询的提起、运作程序、监督管理及专家的权利义务等进行规范。4．专家证人。目前对专家证人的诉讼地位、资格审查和提起程序没有专门规定，建议除当事人申请外，借鉴《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，明确专家证人的诉讼地位，由法官指定专家证人，当事人对专家证人资格可以提出异议并询问。5．专家陪审员。建议扩大专家陪审员队伍，让具有专门知识的陪审员参与对专业技术问题的解决。
（二）关于专利许可
1．专利许可合同的性质。专利权作为一种无形财产权，其在性质上属于支配权、绝对权，具有极强的排他效力，与物权相比尽管有个性的差异，但也存在诸多共性，从权利变动角度看待，专利许可合同是设定用益性知识产权（专利许可使用权）的合同，专利许可使用权性质上是一种类似于用益物权的权利，而非债权。在知识产权法研究、立法和运用中应当注意借鉴物权法原理。
2．专利默认许可。有作者指出，虽然专利默认许可理论与专利权利用尽理论的法律渊源很相近，但专利权用尽理论仅仅能解决产品专利的问题，在现实中，专利默认许可理论的影响范围更广泛。出于衡平专利权人利益与公共利益的需要，建议在修改专利法时增加默认许可的相关内容。
（三）关于侵犯方法发明专利权案件的举证责任
1．新产品制造方法发明专利侵权中举证责任倒置的问题。现有规定在实践中的问题是：不易操作；容易造成司法中立遭质疑；人为创设新型举证责任倒置；不利国内企业。作者提出五种可能的解决机制，其中包括：允许被告主张另有其他公知方法可制造同样产品而不应发生举证责任倒置规则的适用；将现有规定修改为原告应证明“该相同产品有相当大的可能是使用该专利方法所制造”。
2．涉及已有产品的新的制造方法的案件。此类案件由专利权人举证存在难度，使权利人在诉讼中处于不利地位，对此可根据民诉法的相关规定，法院依职权调查取证或者保全，获得审理案件所必须的证据。
（四）关于侵犯专利权的民事责任
1．销售商的侵权责任。有作者指出，在确认销售商品来源是否合法时，应尊重当事人的质证意见，当权利人对合同、收据提出异议时才进一步要求销售商提供税务局核发的正式发票；根据销售商在销售侵权产品过程中是否存在过错来确定其是否承担赔偿责任以及承担多少，销售商因权利人警告而中止履行与生产商的合同后，当侵权指控不成立时，违约责任应由专利权人承担。
2．建设工程设计、施工中侵犯专利权的民事责任。人民法院在处理建筑工程设计、施工中侵犯专利权纠纷中应当从建筑施工合同内容入手，确定侵犯专利权的民事责任。建设单位因使用专利产品或方法而侵权时，判决“停止侵害”往往有损公共利益，建议在专利法修改中规定法院可根据具体情况，颁布专利实施强制许可令。
（五）关于专利间接侵权
有作者认为虽然间接侵权制度来源于共同侵权理论，但二者在立法宗旨、主观要件、责任承担以及诉讼程序上均存在差异，在我国的专利保护工作中不能回避专利间接侵权问题，同时又要正视我国的实际情况，合理掌握规制专利间接侵权的力度，不片面强调与国际接轨，也不将专利权保护扩大化。
（六）关于诉前临时禁令
应将“公共利益”作为适用禁令的考虑因素之一，对禁令的适用可借鉴美国的做法，在初步禁令时采取听证程序，建议尽早制定有关著作权禁令制度的司法解释，并对商业秘密案件也适用诉前临时禁令措施。
（七）关于发现权
发现权属于知识产权，但注重于精神权利非财产权利，具有不可独占性；发现主要是在日常生活中的感觉，科学发现是研究成果。司法实践中应当加强对发现权的研究。
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