（2）如何破解知识产权司法审判疑难问题
〖2007-11-13 8:54:00时〗 本网提供
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新闻来源：中国商标专网 本网信息整理编辑：陈燕
驰名商标司法认定及相关问题
本专题论文共28篇，所涉及的主要问题和观点有：
（一）关于“商标使用”的司法认定
有作者认为，除商标法实施细则第3条规定的“商标使用”的情形外，商标权人授权他人使用其注册商标的，商标权人在广告宣传中使用并且消费者在随后的合理期间内可以从市场上获得标有该商标的特定商品或服务的，商标权人在核定使用的商品或服务上实际使用的商标与其注册商标相近似的，商标权人在与其核定使用的商品或服务相类似的商品或服务上使用其注册商标的，均应当认定为商标使用行为。但他人未经商标权人许可使用其注册商标的，或者商标权人仅在广告宣传中宣传其拥有注册商标而未宣传该商标所使用的特定商品或服务的，不能认定为商标使用。
（二）关于驰名商标的司法认定
1．司法认定驰名商标的原则。司法认定驰名商标应坚持以下原则：（1）被动认定原则，即只有在当事人明确提出驰名商标认定的事实请求时，法院才予以考虑，当事人没有提出的，法院不应主动进行认定。（2）个案有效原则，即法院认定的驰名商标，仅涉及个案的事实，对个案具有效力，并不必然对其他案件产生影响。（3）按需认定原则，即法院首先要穷尽相同或类似商品的范围，能够在相同或类似商品的范围内认定侵权行为的，无需认定驰名商标。一般来说，只有在下列情况下才需要认定驰名商标：注册商标需要跨类保护、恶意将他人商标注册为域名、存在注册商标与企业字号发生冲突。也有观点认为应当增加事实认定原则和保护公共利益原则。还有观点认为应当增加域内驰名原则和法院主动审查原则。
2．关于驰名商标司法认定的标准。认定驰名商标应当严格按照商标法14条的规定执行。认定驰名的时间点应当以争议事实前或争议事实发生时为准。申请认定的驰名商标必须在我国境内具有较高的市场声誉，为相关公众所熟知，仅在我国境内部分地区具有较高的知名度，为相关公众所熟知的商标，一般不得认定为驰名商标。
3．驰名商标跨类保护问题。对于驰名注册商标的保护可以延及到不相同且不相类似的商品上，但不能无限制地延及到全部商品类别上，应根据具体案件情况，考虑其知名度、显著性和被控侵权行为的误导性后果等因素在个案中合理确定，不能变成无原则的全类保护。在完全不同和不类似的商品或服务上使用与他人驰名商标相同或者近似的商标，不存在“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益受到损害”的可能性的，不应当认定为侵犯驰名商标权利。而且，驰名商标跨类保护还应受到其所跨类别上存在注册商标的限制，不能跨类保护到他人已经注册商标的商品或服务类别。
4．关于判决主文的表述。如确需认定驰名商标，只需在判决说理部分论述，不应作为判决的主文。而且应当注意，在判决书中不应当使用驰名商标权、驰名商标专用权或者驰名商标禁用权等不规范的表述，仍应使用商标权的概念。
5．司法认定驰名商标的诉讼模式。有观点认为，强化职权主义的司法主动干预，是审理驰名商标案件的主要诉讼模式，即构建判前审查制度，法院主动审查原告的商标、原告提供的证据、被告的主体身份、商标驰名的其他因素，以保护公共利益。
著作权纠纷中若干新问题
本专题共有论文22篇，所涉及的主要问题及观点有：
（一）关于网络服务提供商（ISP）的法律责任
1．ISP的归责原则。有作者认为，我国对于ISP的侵权责任应适用过错责任。即ISP因其积极行为，或因其不作为明知或应知他人借助自己的计算机网络系统侵犯他人权益，而不予干预的，应承担民事责任。尤其应注意在《信息网络传播权保护条例》实施之后，根据《条例》第23规定，只要权利人能够提供证据证明ISP“明知”或“应当知道”其行为侵权的，即使其未收到权利人的通知书，仍然构成侵权。在认定ISP是否有过错时，应采取理性谨慎人的标准，即把行为人的行为与一个虚拟的理性人的行为进行比较，进而认定其是否有过错。
2．不同种类的ISP的法律责任。（1）网络内容提供者是信息的直接发布者，应承担直接侵权的法律责任；（2）网络中介服务者利用主机为用户提供服务器空间，供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息以及进行实时信息搜索服务等，在直接侵权人借助其提供的服务平台进行侵权活动时，应视具体情节承担间接侵权责任。该等责任的认定应考虑网络中介服务者对网络信息的监控义务和实际监控能力。由于承担直接侵权责任和间接侵权责任的ISP的主观恶意、客观行为和侵权后果等方面均有很大差异，该问题应在今后的立法中进一步明确。
3．ISP侵权责任的限制。对于ISP的以下四种行为可以免除侵权责任：（1）ISP提供自动接入、自动传输服务，不对传输的作品进行修改及不向规定对象以外的人传输作品的；（2）系统缓存，即ISP为了提高网络传输效率向服务对象提供自动存储信息服务，其不改变存储的作品、不影响提供该作品的网站对使用该作品的监控，并根据该网站对作品的处置而作相应的处置；（3）根据用户指示在系统或网络中存储信息，标明是提供服务，不改变存储的作品，没有获得利益，在接到权利人通知后移除的；（4）提供信息搜索工具，在接到权利人通知后断开链接的。
4．网络链接行为。网络链接技术是中立的，在认定链接行为是否构成侵权时，必须结合设链者的主观态度进行认定，而这种主观态度的判断要依赖于行为人表现于外的客观事实。具体应考虑：（1）被链接网页的性质是商业性还是公益性。（2）设链者的目的是否通过链接内容来获利。如果目的是获利的，应要求其对被链作品来源是否合法尽更多的注意义务；如果目的是向公众介绍知识，增加用户获取特定信息的方便性的，其构成侵权的主观方面应是“明知”被链作品来源不合法。（3）链接的类型。如属于手动链接和协议链接，应要求设链者对链接内容事先进行审查。（4）被链接内容占设链者网页的比例及实质性。
（二）关于出版者的合理注意义务
1．出版者责任适用过错推定原则。有作者认为，根据我国著作权法第52条及最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，出版者对自己的出版、制作具有合法授权承担举证责任，举证不能的，依据相关规定承担法律责任。该原则属于从损害事实本身推定加害人有过错，如果行为人认为自己主观上没有过错，则需自己举证证明，过错推定原则的适用有利于著作权的保护。
2．出版者合理注意义务的内容。（1）出版者应审查出版合同另一方的主体资格，经审查若表明对方当事人是拟出版作品的权利人，则出版者就版权合法性问题已尽到注意义务。（2）当稿件的所有权与著作权分离时，应核实稿件的持有人是否为合法的所有人及所有人是否取得著作权人的授权。（3）应审查供稿人是否为作者，形式上的合作作品是否存在参与创作的人不应署名的情况等。（4）编辑作品的编辑人是否取得原作品著作权人的许可。
3．出版者的法律责任。如果出版者未尽审查义务，如对编辑作品是否取得原著作权人的许可未尽审查义务即行出版的，应承担过错赔偿责任。如果出版者已尽合理注意义务的，则应仅承担停止侵权，返还所得利润的责任。
（三）关于非自然人作品权利归属问题
有作者认为我国非自然人作品权利归属存在立法缺陷：（1）法人作品和职务作品都存在利用本单位物质技术条件，并由单位承担责任的规定，但二者概念交叉，带来司法认定的冲突。（2）法人作品的真正创作者不享有人身权。（3）法律关于职务作品的财产权和人身权由作者享有，法人在业务范围内优先使用的规定，在实践中难以确定。如法人业务范围如何界定，优先使用的财产权类型如何界定等。建议：取消法人拟制作者的概念，将法人作品分别归入职务作品和委托作品；著作人身权由参加创作的自然人享有，并对该自然人著作人身权加以适当限制，以不妨碍法人单位行使著作财产权为必要；著作财产权归属由法人单位和完成创作的自然人通过合同约定。
不正当竞争纠纷若干问题
本专题共有论文31篇，涉及的主要问题及主要观点是：
（一）关于不正当竞争纠纷的诉权配置问题
从理论上讲，制止不正当竞争符合具有竞争关系的经营者、消费者和社会公众的利益，应当赋予任何遭受现实或潜在损害的市场主体以诉权。但事实上，由于诉权配置要考虑成本与效率等因素，任何国家或者地区也没有赋予所有利益可能受到影响者以诉权。我国仅将诉权赋予参与竞争的“经营者”。但有其明显不足，没有对该类案件的诉权进行周密配置。有作者建议，今后可以借鉴国外的做法，赋予以下几类主体以诉权：1．遭受不正当竞争损害的经营者。2．潜在的同行业竞争者。3．有权利能力的工商业利益促进团体以及遭受损害的消费者。
（二）关于商业秘密保护问题
1．客户名单与技术信息在司法认定和保护上的异同。客户名单作为经营秘密，与技术秘密一样具有商业秘密的特点，但两者也有明显的区别。客户名单具有权利主体的多元性，比技术秘密更容易被多个主体所掌握；客户名单的内容具有不稳定性，而技术秘密的内容相对稳定；客户名单具有人格属性而不可转让，而技术秘密可以转让和继承；客户名单比技术秘密更易被公知。司法实践中应针对客户名单的特点，注意审查竞业禁止合同的效力、“客户自愿”抗辩理由的真伪、不同行业客户的特点，慎重确定停止侵权合理期限，一般以一年为宜，同时还应防止诉讼中二次泄密。
2．商业秘密诉讼的举证责任问题。根据我国反不正当竞争法和司法解释规定，商业秘密侵权的举证责任适用“谁主张，谁举证”的原则。但客观上原告对被告实施侵权的举证是比较困难的。有作者认为，应当区别不同情况灵活分配举证责任：对于原告是否拥有商业秘密以及被告是否涉嫌恶意侵权，按照“谁主张，谁举证”的原则处理；当被告拥有与原告相同的商业秘密又否认侵权时，应由离证据较近的被告承担举证责任，适用举证责任倒置；当证据难以证明被告获取商业秘密的手段是否违法时，应适用过错推定原则认定事实，缓解证明困难，避免诉讼陷入僵局。
（三）关于知识产权权利冲突问题
1．知识产权权利冲突的原因。要正确裁判权利冲突纠纷，必须找到“引起这一现象的原因”，找到症结之所在，也就基本解决了问题。有作者认为，（1）知识产权的私权属性是知识产权权利冲突的一般原因。（2）知识产权的特殊性是知识产权权利冲突的特殊原因。（3）立法冲突是知识产权权利冲突的法律根源。（4）法律语言的模糊性是知识产权权利冲突的认识根源。（5）利益驱动是知识产权权利冲突的经济根源。（6）知识产权的稀缺性是知识产权权利冲突的先天诱因。
2．商标权与字号权冲突中“突出使用”的司法判断
在企业名称中突出使用他人商标或者在商品名称中突出使用他人的字号等情形是比较普遍的权利冲突形式，但如何认定“突出使用”，目前并无统一规定。有作者认为，首先，要区分突出使用与合法使用、规范使用、善意使用之间的界限。其次，要重点审查使用结果是否会造成公众误认，即便是合法、规范、善意使用，也可能构成突出使用。另外，应当以相关公众一般注意力为标准，采取反差比对、位置比对等方法综合判断。
（四）关于竞业禁止问题
1．竞业禁止合同的效力。在判断竞业禁止合同的效力时应考虑以下因素：1、是否存在明确的、值得保护的合法利益。2、义务主体应以知悉商业秘密的雇员为限。3、是否约定支付适当的经济补偿。也有观点认为，还应当审查合同内容是否合理，即竞业禁止的时间限制、地域限制、职业限制是否合理。
2．竞业禁止与商业秘密的竞合。尽管商业秘密和竞业禁止各有特点，但又相互交叉与重合，用人单位通常以侵犯商业秘密和违反竞业禁止为由起诉。有观点认为，由于原告的诉请是基于同一事实而产生，故应当要求原告根据其举证责任的难易程度、赔偿需求等因素择一选择侵权之诉或违约之诉。也有作者利用“法益”分析方法，认为对知识产权侵权竟合，应允许权利人分别行使请求权，法院分别认定是否侵权，然后综合确定赔偿责任。
（五）形象权司法保护问题
形象权问题已引起越来越多的人关注。有作者认为，形象权是指自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的权利，不仅名人而且非名人也享有形象权，其保护要素主要是肖像、姓名或者外号、声音以及能够标识自然人的虚构人物等。由于目前法律没有专门规定，而肖像、姓名等又不属于著作权法中的“作品”，但由于保护形象权的目的在于禁止他人在商业活动中搭便车不当获利，故适用反不正当竞争法保护形象权是当前的最佳选择。（岳民亭）
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