多维度探析声音商标审查问题
〖2019/8/12 8:11:02时〗 中国商标专网提供
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新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：水色咖啡
作为我国目前最年轻的商标类型，声音商标自2014年5月1日被允许申请注册以来已满5周岁。可能因为是商标家庭中的老幺，其成长的历程获得了很多关注，特别是前段时间腾讯科技（深圳）有限公司“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标在司法程序终获注册后，更是引起了各界对于声音商标现状与发展的广泛讨论。其中不乏有声音认为目前注册环节对于声音商标过于严苛，以至于获准注册的比例偏低。天下同归而殊途，一致而百虑。这些不同的声音的存在正是鞭策我国商标注册制度不断进步的源泉。因为工作原因，笔者有幸接触了声音商标审查实践，结合工作中所学所思，尝试就我国声音商标注册问题谈谈自己的看法。
我国目前声音商标基本情况
(一)立法现状
相比2001年《商标法》，2013年修法时将第八条修改为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”变化主要体现在两个方面：一是去掉了“可视性”的条件；而是将“声音商标”纳入可注册范围。去掉“可视性”的要求显然是为声音商标的入法进行铺垫。随后配套实施的《商标法实施条例》第十三条对声音商标的申请条件进行了原则性规定。2016年12月印发的《商标审查及审理标准》第六部分以专门篇章对法与条例进行了细化，从审查实操的角度对声音商标的形式审查与实质审查标准进行了系统规定，这些规定构成了目前声音商标审查的主要依据。
(二)分布领域状况
早在声音商标注册初期，就有人断言，声音商标将是移动互联网标配。当今生活，人们早已习惯并依赖智能手机APP听音乐、看视频、购物、导航等等，而将声音商标应用于APP的开始提示音是商家不错的选择，比如当我们每次打开酷狗音乐的APP时，就会听到一声轻快的女声播放“Hello 酷狗”，既醒目又特别，很受年轻人的喜爱。情况确实如此，虽然目前声音商标申请数量不大，但申报最多的商品/服务类别依次是41类、35类、38类，这三类服务上申请的声音商标数量约占三分之一强，排名第四的是42类。分析其分布现状可以看出，除35类因涉及广告、商业经营、商业管理等服务内容一直为申请人所青睐外，声音商标指定使用的商品/服务多与信息、科技、电子产品/服务相关。
(三)声音商标的特殊性
较之其他商标，声音商标诚然更具备新颖性、独特性，但其真正的特殊性还是来源于声音本身的特点。
1、非可视性。三维标志和颜色组合商标虽然已经突破了传统的平面甚至于形状的范畴，但仍未摆脱“可视性”范畴。声音本是无形、无色、无味的存在，只能靠听觉器官进行感知，消费者无法通过视觉感知到其存在。这种特性导致对声音商标的描述和权利界定十分困难，要想获得专属商标权，必须需要申请时准确描述其内容，清晰界定商标权利的范围，并能直观体现于商标注册证本身。
2、载体依赖性强。可视性商标申请往往可以直接提交平面图、立体效果图、色块、虚线图形轮廓图等方式较直观的展现商标的全貌，对于声音商标而言显然不够，申请人的商标描述不足以展现声音商标的实际效果，因此声音商标申请人还需要提交清晰，易于识别的声音样本。
3、更有传播优势，更容易引起共鸣。声音具有空间穿透性。可视性商标只有在视觉接触到的地方才能与消费者互动，声音则不受此限制，无论传播的速度、广度都优于可视性商标。对于特殊的消费者，如儿童、视力障碍人群，声音商标则有更大的吸引力。另外，以某种乐曲、自然界的声音、动物的声音等作为商标，往往更容易打破地域、民族、种族的限制，引起不同领域消费者的共鸣，背景差异很大的人也可以基于共通的情感去对特定声音的旋律、音调、节奏进行共同的理解和辨识。
4、权利界限模糊，混淆性强。不同的声音能给人带来不同的感受，通常情况下，听到的信息不像看到的信息那么直观，再加上不同人的感知力和理解力不同，导致不同消费者对于声音商标的理解区别较大，特别是对于用文字描述的声音商标，假设申请的声音商标是以童音读出的降调的“MI SI”的声音，不同的消费者可能理解为“密斯”“蜜丝”“觅思”“幂司”等几十个同音的汉字组合，甚至有人会理解为其他文字，如英文的“MISS”“MIS”等。
声音商标审查基本情况
每一类商标的审查均有其特殊的审查标准，声音商标自不例外。声音商标的特殊性决定了其审查和保护会受到更多的限制。
(一)形式审查特殊要求
针对声音非可视性、载体依赖性强的特点，审查中对声音商标的形式审查提出了更严格的要求。可视性商标申请往往可以直接提交平面图、立体效果图、色块、虚线图形轮廓图等较直观地展现商标的全貌，对于声音商标显然不够，单纯的商标图样不足以展现声音商标的实际效果，因此声音商标申请人还需要提交清晰，易于识别声音样本，该样本应存放于一个小于5MB的音频文件中，文件格式格式可以为wav或mp3。经过商标便利化改革，目前提交商标申请非常便捷，申请人自主选择以纸质方式提交只读光盘或以数据电文方式上传声音样本。
现行《商标审查及审理标准》还要求提供清晰、准确、完整并易于理解的声音商标的描述，并按照声音商标内容的不同，分别规定了具体的描述要求。比如，对于音乐性质声音商标应当用五线谱或简谱加以描述，并附加文字说明。非音乐性质声音商标应当用文字加以描述。五线谱或简谱和文字说明作为该声音商标的商标图样。［1］
(二)禁用性审查特殊要求
由于声音商标更有传播优势，法律禁止注册的声音元素一旦被注册成声音商标，其破坏力往往更强。尽管随着网络文化的多元化，人们对于负面声音的忍受度越来越高，但商标注册毕竟是十分严肃的事情，要严格按照《商标法》第十条的规定进行禁用性审查。含有下列元素的声音商标申请将会被驳回：与我国国歌、军歌或国际歌等相同或近似的旋律；民族、种族歧视元素；恐怖暴力、低俗、易令人反感的声音；易造成消费者误认的元素等。许多流行的网络声音比如“我信你个鬼”“大猪蹄子”就明显格调不高，不适合注册声音商标。在“茶；茶饮料”等商品上如果申请声音商标“富夕”“友肌”，即使在商标图样中明确注明是“富夕”“友肌”，但其作为声音呼出后，与“富硒”“有机”音调难以区分，在实际使用中很可能会被消费者误认为“富硒”“有机”，易造成对商品品质等特点产生误认。
(三)显著性审查特殊要求
对于声音商标显著性的判断无疑是目前声音商标审查的核心。目前商标注册中对声音商标秉持谨慎的态度，主要体现在对于声音商标显著性的把握比较严格，声音商标不像平面商标那样只要申请在先就有较大可能获准注册，而是附加了实际使用义务，没有实际使用的声音通常默认为缺乏显著性，只有在指定的商品/服务项目上经过长期大量使用，真正能起到区分商品/服务来源的作用后，才能取得显著特征。
按照人们的感知习惯，声音往往不被本能的作为商品/服务的来源。比如当我们购买一个产品时，当看到产品包装上文字商标时，会直觉地认为这是产品的商标，但对于产品突然飘出的声音则经常不认为是商标，而会认为是产品本身的声音或者是某种设计宣传形式等。再加上声音商标具有权利界限相对模糊，混淆性强的特点，对于显著性的严格要求可以防止原本属于公用领域声音被通过商标注册的方式不正当独占，影响他人正常的沟通和使用，又防止申请人以独占某种声音的形式，独占大量文字等资源。
现实中相当一部分声音商标申请天然显著性较弱，比如几个知名公司申请的“嗖”、“嘟嘟嘟嘟嘟”、“咚咚咚”、“咳咳”、“咔咔咔”、“咔嚓咔 咔”，这些声音多由单调简单的旋律或音调组成，如果没有经过充分使用，很难起到商标应具有的区别功能。第14502527 号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标审查时由于申请人没有提供证据证明其显著性，所以被以缺乏显著性为由驳回。后来在后续环节提交了大量使用证据，充分证明了该声音经过长期使用在指定服务项目上已经与腾讯公司建立了一一对应关系后，终获注册。
目前实践中，审查员通过初步判断，对于有可能通过使用获得显著性的声音商标可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。对于声音商标显著性的判断一般会结合具体的商业使用方式、行业特点、消费习惯以及相关公众认知度等方面进行分析。比如上述“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商标如果不是指定用于“提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送”等服务项目上，而是用于“闹钟、记时器”等商品上，将会更难获得显著性。一般来说，声音商标使用的时间愈长，使用范围越广，消费者认知度愈高，商标的区别性愈强。（知产力）
对于声音商标注册制度的思考
(一)目前功能性审查的立法缺失
2013年修改的《商标法》在第十二条只规定了三维标志的功能性审查，没有对声音商标的功能性审查作出规定。2019年4月《商标法》特别修改亦未涉及此类内容。作为非传统商标的一种，声音商标无法绕过功能性的限制，鉴于立法的缺失，目前审查中对于具有功能性的声音商标只能用缺乏显著性进行驳回。但缺乏显著性和具有功能性的法律后果不同，缺乏显著性的声音经过长期大量使用可以获得显著性，但具有功能性的声音无法通过使用克服其功能性。例如在“报警器”商品上申请通用的警报声，在“自行车车铃”商品上申请“叮铃铃”声音，很难通过使用获得商标应有的区分功能，即使经过长期大量使用获得了显著性，也不应该得到注册。只有立法提供了明确的法律依据，审查中才能更清晰地对上述两种驳回理由进行合理区分。
(二)相同近似判断标准仍需进一步完善
现行《商标审查及审理标准》规定了声音商标审查时要检索其包含的语音对应的文字或其他要素是否与可视性商标中含有的文字或其他要素读音相同或近似。［2］例如声音商标“佳欣”可能与“嘉欣”“佳鑫”“家欣”等与其发音相同或近似的文字判为近似。但在可视性商标的审查标准部分，并没有反过来要求在审查文字商标时，应对可能同音的声音商标进行检索，也没有规定在何种程度上，文字商标审查可以主动引证声音商标。如上例中，在审查文字商标“嘉欣”“佳鑫”“家欣”时，是否要查询并引证声音商标“佳欣”？如果都引证，是否对声音商标保护的范围过宽？如果不引证，是否不利于声音商标的保护？此类问题还需要在实践中不断权衡利弊和逐步解决。
(三)声音商标显著性认定问题
严格讲，声音商标的显著性问题不能简单的以太松或太严来评价。由于具体内容差别很大，对不同的声音商标应分具体情况进行把握。一是对于天生显著性弱的声音商标，如“喷嚏声”“流水声”“敲门声”等，如果审查的门槛过低，势必会导致通用的资源被大量的独占，也使消费者在判断商品/服务来源时产生混淆，这类商标的注册建议仍要以经过长期大量使用，且以与指定商品/服务关联度不高为前提；二是对于新颖、独创而又经过特殊艺术设计的部分声音商标，如果其对应的文字商标经过长期大量使用，已与该申请人建立了一一对应关系，可以适当放宽显著性的要求，但仍要以真实的商业性使用和推广为前提；三是对于在指定使用的商品/服务上具备功能性的声音商标，即使使用时间再长，使用范围再广，也不建议注册为声音商标。
作为审查部门的一分子，在为了提质增效而奋战的日日夜夜，笔者亲身感受到了目前审查环节认真聆听各界声音，关注社会需求的开放姿态，感受到了目前对于审查质量的更高要求和严格依法行政的谨慎态度，更是感受到了社会各界对于商标事业的关心和参与，每一次商标法律制度的进步都离不开大家的共同探讨和推动。今年是“商标审查质量提升年”，恰逢祖国70周年生日，让我们携手努力，关注和紧跟商标事业发展的新形势，共同推进我国商标事业的进一步发展！
（以上仅代表个人观点）
注释：
［1］ 参考《商标审查及审理标准》P89-90页，2016年12月版。
［2］ 参考《商标审查及审理标准》P92页，2016年12月版。