“达娃之争”成样本 专家会诊娃哈哈合资纠纷
〖2007-7-29 15:44:00时〗 本网提供
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新闻来源：中国商标专网 本网信息整理编辑：江丽
核心议题
□娃哈哈合资公司成立以后，是否必须同娃哈哈集团再签一个独立的商标转让协议？该《商标转让合同》是否有效？
□如何看待商标局内部答复的法律效力？
□法院是否可以强制娃哈哈完成商标出资义务？
□签订许可合同后，娃哈哈集团是否应视为已经履行了出资义务？
□如果达能的请求获得支持，斯德哥尔摩仲裁能强制中国的商标局履行吗？
随着娃哈哈、达能集团的合资之争由口水战逐步转向法律战，早些时候媒体热议的话题如“强行并购”、“反垄断”、“保护民族品牌”等开始转为“出资是否到位”、“商标转让协议是否有效”、“阴阳合同的法律效力”、“商标局的内部答复是否构成具体行政行为”、“出资形式可否由商标转让变更为商标独占使用”等法律问题上来。
由于娃哈哈商标本身的知名度以及媒体的密集报道等原因，娃哈哈合资纠纷已经演变为社会各界广泛关注的公众新闻。
对经济界来讲，达娃之争是典型的商战范本；而对法学界来说，由于新公司法实施不到一年，达娃之争的若干法律问题也引起了广泛关注。
7月25日下午，由中国人民大学商法研究所主办、法制日报协办的商法前沿论坛“娃哈哈/达能合资纠纷学术研讨会”召开，多名法学界名家出席，就娃哈哈合资纠纷中的焦点问题展开探讨。主持人、商法研究所所长刘俊海教授说：“每当我们法律生活当中出现一个重大的拐点事件的时候，往往是我们法学研究和立法走向完善的一个重要契机”。
与会专家除了刘俊海所长，还有中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、原最高人民法院经济庭庭长费宗袆；清华大学法学院王保树教授；中国人民大学法学院董安生教授；清华大学法学院崔建远教授；中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东教授；西南政法大学民商法学院院长赵万一教授；中国社会科学院法学所研究员唐广良。
事实上，各界研讨娃哈哈合资纠纷，这并不是第一次。在此之前，7月20日，由《检察风云》杂志社、上海朱妙春律师事务所、上海天宏律师事务所三家联手，共同主办了一次“娃哈哈”与“达能”系列纠纷法律研讨会。7月21日，“聚焦达能娃哈哈事件”中国信誉论坛在京举行。娃哈哈集团、达能以及一些法律界人士还曾在接受媒体采访时发表过法律意见。
为了让读者特别是法律界的读者对有关法律问题有一个全面的了解，本报在整理人民大学研讨会内容的同时，一并收入其他场合有关人士的法律见解。
议题一 娃哈哈合资公司的成立是否表明商标出资的审查已经完成？
观点一：工业产权的转让应当由主管部门进行专门的审查，公司成立并不代表审查完成。恰恰相反，商标至今没有通过转让审查，说明商标主管部门并不同意转让，关于娃哈哈商标转让的约定显然无效。
观点二：按照《公司注册资本登记管理暂行规定》和《企业商标管理若干规定》，商标出资需要在企业成立阶段进行审查。由于当时实行分级管辖原则，企业在地方工商局注册成功，说明商标已顺利通过出资审查。
娃哈哈观点：国家商标局口头答复实际上已确定了不予转让，口头驳回亦是驳回，并未规定必须给予书面驳回(摘自《娃哈哈与达能十一年合作与纠纷之历史真相》)。
达能观点：中外股东于1996年2月9日签署的《合资经营合同》中明确约定了由娃哈哈集团公司将经合法评估后的商标作价人民币1亿元，其中50%即人民币5000万元以无形资产的方式作为对娃哈哈合资公司注册资本金的投入，另外50%即人民币5000万元由娃哈哈合资公司以现金方式向娃哈哈集团购买，从而最终实现商标整体转让的这一合资条件。该合资条件早已获得浙江省杭州市人民政府及相关部门的确认(摘自2007年7月12日达能集团关于杭州仲裁的声明)。
专家的观点：
唐广良：根据当时的《企业商标管理若干规定》第12条的规定，商标主管部门对企业以商标权投资的审查，实行分级管辖原则。在国家工商行政管理局登记注册的，由商标局审查；在地方各级工商行政管理机关登记注册的，由省级商标主管部门审查。因此，娃哈哈在当时以商标作为投资，而且合资公司在浙江省工商局登记，不需要国家工商总局商标局批准，但是需要地方的工商局批准。只是根据商标法，有关变更手续还是要到国家工商总局商标局办理。
崔建远：出资合同规定以注册商标价值5000万元出资，现在已经经过了外商投资管理部门批准，合同合法有效。
董安生：合资合同把商标作为投入资产我觉得是没有任何问题的，国家工商总局商标局根本没有理由不批准。但是不能说公司成立了就通过审批了，审批和公司成立是两条线。
刘俊海：我认为，娃哈哈集团与达能之间的《合营企业合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律与法规中的强制性规定，亦经外商投资企业主管部门的批准，因而合法有效。根据该合同，娃哈哈集团承诺以其作价1亿元的注册商标转让给合营公司，其中5000万元的价值作为其对公司的股权出资，5000万元的价值作为其获得的注册商标买卖对价。这意味着娃哈哈集团向合营公司转让注册商标既是其作为公司股东应当履行的出资义务，也是其作为卖方应当履行的标的物给付义务。
议题二 娃哈哈合资公司成立以后，是否必须同娃哈哈集团
再签一个独立的商标转让协议？该合同是否有效？
观点一：不能说当然归合资公司所有，必须专门办理转让，因此也应当再签一个独立的转让协议。转让协议中可以约定仲裁条款，《商标转让合同》属于平等主体之间的民事行为，属于可仲裁的纠纷。如果转让协议被裁无效，合资企业可能因出资不到位被撤销。
观点二：由于商标已经经主管机关批准作为新设公司的资本记载于“公司章程”中，并通过营业执照及公司其他文件对外进行了公示，因此，商标出资人在已经转化为股东的情况下不应对其出资商标再享有完整的使用、处分权利。原则上不必再签一个单独的转让协议，签订协议充其量是为了方便商标转让手续的办理。由于《商标转让合同》的目的是为了落实商标出资义务，而有关商标能否出资转移给成立后的合资公司属于相关行政机关的职权，因此，有关该“转让合同”的问题实际上是一个商标出资的问题，其有效性的决定权专属于国家行政主管机关，依据《仲裁法》第三条第(二)项不属于仲裁的范围。即使经仲裁宣布无效，也不改变最初的出资义务。
娃哈哈观点：娃哈哈集团在杭州提起终止“娃哈哈”商标转让纠纷的仲裁申请。
达能观点：娃哈哈合资公司已于日前向杭州仲裁委员会提出继续履行商标转让手续的仲裁反请求。
专家的观点：
赵旭东：从合同或债权行为效力上来说，这个商标出资或转让合同是一个已经生效的合同。因为合同成立后只要符合法定的生效要件就是生效的合同。
因为在现行法律规定中，没有对商标转让合同规定一个特别的生效要件。合同法上是这样规定的：法律、法规规定经批准生效的，合同自批准后生效，否则就是不需要批准而可以生效的。也有的合同需要批准，但未经批准只是违反行政程序的问题，不一定会导致合同不生效。
商标局核准程序的法律效力是什么？商标法和工商局发布的管理规定都规定了商标转让要经过核准，因此，核准属于强制性的规定。那么核准的效力是什么？它是对当事人的合同行为或债权行为的核准？还是对权利移转的准物权行为的核准？这是一个非常重要的法律问题。在工商局的管理规定中，具体又规定了核准后即应办理商标转让的公告，这意味着核准与登记程序实际上是一体的，商标局的核准实际上是商标权利移转这一准物权的一个生效要件，而不是债权行为的生效要件。
因此，本案商标转让合同作为债权行为已经生效，但由于商标局尚未作出核准的决定，商标权的移转尚未完成，商标权依旧属于娃哈哈集团。但这并不影响此前已经签订的转让合同的债权效力。因此，本案目前的问题是合同的履行出现了障碍，当事人采取的救济措施应是请求商标局对商标转让的核准，以消除合同履行的障碍。
费宗袆：我认为至少现在没有履行并不等于是不能履行。在目前情况下否定转让协议的效力，不履行这个东西我看很难成立。
债权的生效和物权的转移是两部分，物权没有转移并不影响债权合同的效力，就包括我们现在所谈的商标转让协议，这个协议应该说签订了就有效，但是商标所有权转移还要经过登记。
但是这里面有一个问题，大家看一看，有点麻烦。在这个商标转让协议里面第2.1条，“当乙方董事会确认接收商标时，即使有关之注册证书还未重新以乙方名义注册，商标所有权应视为乙方所有”。这条就麻烦了，要按照这条特别规定的话，商标所有权还没有变更登记，按照合同规定所有权已经归合资公司了。这里面带来一个问题，这条规定是否有效、是否违反法律了？如果这条无效就好办了；如果说这一条是正常的，所有权已经是乙方的了，那我觉得这个问题是值得探讨的，因为这是合同规定的。
虽然有这一条，但可以看到当事人在后面并没有主张，达能集团对娃哈哈并没有主张说按照这一条所有权就是合资公司的了。
在历史上我们往往把批准、登记作为合同生效的要件，在历史上真的是这样，过去买房子非得登记那个合同才有效，否则无效。但物权法专门列了一条，说合同成立了以后，物权没有登记不影响债权合同的效力。
崔建远：费老讲得最准，债权的生效和物权的转移是两个问题，物权没有转移并不影响债权合同的效力，不能像有的专家说的什么物权行为的效力，这个案子就是商标专用权的移转。
王保树：我看了这个协议的基本感觉，浙江娃哈哈集团作为出资人没有按照在杭州娃哈哈食品有限公司合同与附录B的承诺，将作为出资的娃哈哈商标过户到合资公司名下，长达十年的时间，应该说是没有履行出资义务。浙江娃哈哈集团在附录B中承诺立即停止使用商标，并在商标转让协议签订30天之内清除在自己的业务中提及商标的地方，但事后没有做到。这个事实本身就说明，不是说他做的时候遇到困难，是他没有依约定履行出资义务。合资公司合同签订之后虽然又签订了商标使用许可合同，但没有事实表明合资公司放弃了要浙江娃哈哈集团履行办理商标专用权转移手续的权利。出资义务的履行与一般债务履行不同，只要公司存在，没有履行出资义务的出资人仍应履行出资义务。
依照公司法的规定，仅以商标出资可以不签订商标转让协议，只要在设立公司的合同和章程中作出以商标出资的表示，就可以拿着合法有效的合同和章程到商标局办理过户手续。当然商标应是出资人所有的，并且是特定的。娃哈哈纠纷案有些特殊，娃哈哈商标估价为一个亿，其中5000万元的价值作为出资，5000万元的价值作为转让，考虑到商标作为一体，还是可以签订一个转让合同。
崔建远：费老提到的转让合同的2.1条，还有5.5条的3款，都约定了，只要董事会确认接收商标，商标专用权就到了合资公司。这里，涉及到登记、核准是否强制性规定？从物权法上来看，在权利质权上登记还应该是强制性规定的，不能以约定来改变它。即使有这样的约定也不能发生法律效力。
从这个合同本身来看，无论是合资公司还是达能公司内心都认为商标专用权还没转让。因为，如果已转移的话还签订许可使用合同干什么？如果他内心确认转移了，还需要什么许可？
刘俊海：派生于合资经营合同，又是为了履行合资经营合同所必须的《商标转让合同》应当是合法有效的。倘若娃哈哈集团把作价1亿元的注册商标全部作为对合营公司的股权出资，《合资企业合同》也未约定娃哈哈集团需要另行签订《商标转让合同》，娃哈哈集团就不必与合营公司签署《商标转让合同》，合营公司凭借《合资企业合同》约定的出资义务即可请求娃哈哈集团履行注册商标的让渡义务。但问题在于，娃哈哈集团仅把作价1亿元的注册商标的部分价值作为对合营公司的股权出资，而且《合资企业合同》也约定了娃哈哈集团需要另行与合营公司签订《商标转让合同》，因此娃哈哈集团与合营公司就应当签署《商标转让合同》。
要认定《商标转让合同》的效力，需要全面、准确地理解《商标法》第39条和《合同法》第44条。《商标法》第39条规定，“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”。该条规定仅说明在未经商标局核准并公告的情况下，受让人不能享有商标专用权，但没有说明未经商标局核准并公告的情况下《商标转让合同》无效。而《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。既然《商标法》并未明确要求商标转让协议经过核准和公告才能生效，则对于《商标转让合同》的效力应当采取成立生效主义的态度，而不能适用批准生效主义的态度。
换言之，根据债权行为独立于物权行为的理论，物权的取得与否原则上不影响债权行为的效力。虽然由于本案《商标转让合同》项下作为准物权的注册商标所有权由于未经核准和公告尚未移转给合营公司，但这并不影响《商标转让合同》的效力。我认为，在本案中，《商标转让合同》已经生效，但娃哈哈的注册商标专有权并未发生移转。但是，合营公司有权请求娃哈哈集团继续履行《商标转让合同》约定的出资义务。这是契约自由和契约神圣精神的要求，市场经济贵在契约自由和契约神圣。
岳成(岳成律师事务所律师)：就一般情况下，转让合同一旦签署了，只要没违背法律禁止性规定，都是有效的。但是如果需要登记的，需要批准的未经批准，只是所有权没有转移而已。可是我们的商标转让协议因为有明确的答复(不予同意)，所以说这个协议是无效的。商标的所有权应当还是归娃哈哈集团所有。
议题三 如何看待商标局内部答复的法律效力？
观点一：该复函已经清楚地表明商标主管部门不同意转让娃哈哈商标，当时虽然是口头驳回，并不影响转让未获成功的事实。
观点二：鉴于转让和受让双方并未按照当时有效的法律规定提交正式的转让申请书，商标局也未寄发正式的《驳回通知书》，受让人无从向商标评审委员会申请复审，因此，该复函并不能证明商标曾经申请过转让且遭到过驳回的事实。受让人的合法权益受到了损害，可以直接寻求司法救济。
娃哈哈观点：国家商标局口头答复实际上已确定了不予转让，口头驳回亦是驳回，并未规定必须给予书面驳回(摘自《娃哈哈与达能十一年合作与纠纷之历史真相》)。
那么至少国家商标局出了这么个函，给你证实了什么时候报的，它当时为什么没有批给你，而且告诉他，你当时的商标的许可备案合同，也批准了是多少，已经给他很明确的答复(摘自《对话：宗庆后的中国式离婚》)。
达能观点：该回函中所说明的情况根本不能与《中华人民共和国商标法》中的“驳回申请”划等号，相反，倒是证明国家商标局从来没有作出过驳回商标转让申请的具体行政行为。因为事实证明，在娃哈哈集团实际掌控娃哈哈合资公司日常经营活动期间，娃哈哈集团和娃哈哈合资公司双方从未共同提交过《转让注册商标申请书》，娃哈哈集团公司单方面提交报告的做法，明显违反《商标法实施细则》的规定，根本不构成商标法意义上的合法、有效的商标转让之申请(摘自2007年7月12日达能集团关于杭州仲裁的声明)。
专家的观点：
唐广良：2007年商标局有一个书面复函，说1996年和1997年娃哈哈集团分别给他们打过一个商标转让报告，但最后拒绝了。这样一个大事情竟然由商标局的某个人口头上的拒绝就拒绝了？我觉得这太莫名其妙了。我希望媒体就此追问一下商标局，是哪一位官员拒绝的，法律依据是怎样的，到底有没有这件事情，因为按照当时有效的商标法规定商标转让有相关的程序呀，可以走这个程序。我觉得只是一个娃哈哈集团打过来的一个报告，这个报告不是法律程序的必要条件。10年后，商标局以这么一个复函说曾经有过这么一件事，显然这是不成立的。所以我说商标局在这件事上的处理是有问题的。
再看1995年的商标管理若干规定，当时以商标出资实行分级管理，就是在国家注册的企业要到国家商标局审批，但在地方注册的企业只要在当地工商局审批就可以。从我们作为法学人角度来说，既然公司已经登记了，我们应该推定它履行了相关的程序。就是说当时的商标转让本身就不需要商标局批准，但是需要地方的工商局批准，只不过从商标法走的手续还是要到国家商标局办理。
再说商标法，将商标转让在商标法上到底是个什么意义。在2001年修订法律之前，法院参与商标争议处理的机会比较少，尤其在权利有效性上没有法院说话的份，后来随着法律的修改、法院自身法律意识的增强、法学家法律意识的增强，尽管商标法自身没有多大变化，但是制度变化非常大。就2001年商标法修改之前的情形来看，我们现在还不能说当时的商标转让核准制度对商标权的转让效率没有影响。但在2001年后，虽然商标法的规定本身没有多大变化，但从制度上说，商标转让的核准程序就变成了行政管理程序，即不再对商标权转让的实质效力产生影响。从我个人角度而言，即使是在2001年之前，我也一直认为商标局的备案制或者核准制都只是一个行政备案程序，不是影响私权效力的必要条件。
董安生：《法制日报》标题说的非常确切，娃哈哈中方面临重大法律风险，我觉得这个定性是非常确切的。
从目前的情况看我个人认为，首先是合资合同的问题，合资合同把商标作为投入资产我觉得是没有任何问题的，这从国家工商局、商标局来说根本没有理由不批准。
刘俊海：从建设法治政府的角度看，国家商标局对于不予核准的商标转让行为应当及时予以书面通知，并说明理由，以便行政相对人提出复议或行政诉讼。否则，就构成了行政程序中的瑕疵行为。在传统计划经济体制下以及计划经济体制向市场经济体制转轨变型的过程中，我们有不少行政机关在这方面存在着行政程序不规范、不严谨的现象。随着我们党和国家提出了依法治国和建设社会主义法治国家的治国方略，这些行政瑕疵越来越少。在法治社会，政府的法律约束要严于企业。政府要遵守职权法定、主体法定、程序法定的原则。法律没有明确授权，政府就不能有所作为(包括拒绝或同意)。而企业只需遵守“法不禁止即可为”的原则。为了打造法治政府和服务型政府，我们的行政机关应当按照实体合法、程序严谨的基本要求，及时应市场主体之所请，按照投资双方约定的契约框架提供快捷高效的行政服务。我相信商标局也会不断改进商标注册工作，打造服务型的商标局。
赵万一：国家商标局是主管全国商标事务的最高行政机关，根据《企业商标管理若干规定》第8条规定：“企业转让其商标，应当符合有关商标管理法律、法规及政策，并提交协议和商标评估报告，报商标局核准。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让申请，商标局不予核准，予以驳回。”这里有几点值得注意：一是商标转让必须经过核准，而不是备案。作为核准必须有商标局的积极批准行为；二是不批准的原因是商标转让可能产生误认、混淆或者其他不良影响，这里的不良影响具有相当的弹性；三是商标局对于不予核准的，予以驳回，但未规定驳回必须采取书面方式。根据这一规定国家商标局有权对商标转让进行核准，既然是核准就存在批准与不批准两种可能。无论是批准还是不批准都是依职权作出的行为，当事人可以对这一决定提出异议甚至进行诉讼，但那是另外一个诉讼即行政诉讼所解决的问题。民事诉讼和仲裁都无权对行政机关依职权作出的决定进行审查或强制行政机关批准转让申请。
岳成：国家商标局的回函是否具有法律效力，商标局的回函只要是明确的就具有法律效力，除非是答复不明确。委婉的不予同意，这也是不同意的意思，我看这个回函具有法律效力。
朱妙春(上海朱妙春律师事务所律师)：国家商标局拒批《商标转让合同》是有法可依的。
在这场博弈中，国家商标局依法办事，拒批《商标转让合同》，无疑让人们对宗庆后获得最后的胜利多多少少地看到了希望。试想，如果当初国家商标局一纸文书同意转让商标，那宗庆后也许连说话的机会都不会有的。而现在，宗庆后依然是“娃哈哈”的合法拥有者。
在达能与娃哈哈这一场斗争中，达能除了强调自己当初的一纸合同外，并无任何实际优势。
议题四 法院是否可以强制娃哈哈完成商标出资义务？
观点一：由于转让不被批准，股东客观上难以履行出资义务，法院不能强制履行。在所有权没有过户之前，当然可以许可其他企业使用。
观点二：股东不按照法律规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司发起人、股东违反公司法的规定未转移财产权，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的还需承担刑事责任。虽然过户手续尚未办结，转让人负有诚实履行协议的义务，不能再许可其他企业使用。为了保护其他债权人的公共利益，法院应该可以有权强制其完成过户手续。
达能观点：娃哈哈集团公司将本案所争议的商标全部转移到娃哈哈合资公司名下是其合资合同、合资章程以及商标转让协议中约定的法定出资义务和合资条件。
1996年双方签署的转让协议，是双方真实意图的表示，内容合法有效，况且至今为止并未发生任何足以导致转让协议中双方权利、义务必须终止的情形。
故娃哈哈合资公司已于日前向杭州仲裁委员会提出仲裁反请求，请求裁决娃哈哈集团立即履行于1996年2月29日签订的《商标转让合同》，按照有关规定和双方的约定与娃哈哈合资公司共同向国家商标局呈交“娃哈哈”商标转让的书面申请并递交与之相关的必要文件材料(摘自2007年7月12日达能集团关于杭州仲裁的声明)。
专家的观点：
赵旭东：出资义务能否强制执行，取决于违约责任的追究方式。在合同法理论上，对违约行为的追究包括要求实际履行和赔偿损失。英美法的合同制度允许违约行为人选择赔偿损失替代实际履行。我国合同法制度原来强调实际履行，现在实际履行不再是法律的强制要求。究竟是采取实际履行还是采取赔偿损失的方式承担违约责任，我认为根据民事责任的归责原则，应该尊重守约方的选择，而不应由违约方决定。从实际情况看，许多情况下，赔偿损失是无法完全替代实际履行的功能和价值的，如果守约方要求实际履行，是应该得到支持的。
王保树：出资人没有出资，对于其他出资人来说是违约，但对于合资公司来说，从团体法的角度你成立一个合资公司是一个组织，你出资是向公司出资，如果想以货币出资替代商标出资，也应取得合资公司的同意。否则，你想不将商标过户到公司，想用5000万元人民币代替，公司答应当然可以，公司不答应，仍然要你的商标，你还得继续履行。
崔建远：假如认定娃哈哈出资未到位，达能可以要求继续履行转移商标专用权的义务。因为，我们合同法规定的违约责任包括继续履行。商标专用权没有人身方面的因素，是纯粹的财产权，那就不存在不能强制履行的因素。因为，不能强制的往往都是人的自由等方面。如果商标专用权是一个纯粹的专用权，你现在手里就有这个，如果不履行，娃哈哈是不能抗辩的。并且，承担继续履行的责任以后，你还免不了承担违约金责任等。
刘俊海：《商标转让合同》既然合法有效，合营公司就有权请求娃哈哈集团继续履行合同约定的义务。从构建和谐的投资环境而言，倘若转让商标不存在法律上不能或者事实上不能的特殊情况，履行这份协议是对各方有益的。如果股东出资存在瑕疵，应当对设立时的其他股东承担违约责任，对公司承担补足出资、消除出资瑕疵的义务；倘若没有及时对公司履行法定资本充实义务的，还应根据《合同法》第73条之规定对公司债权人承担补偿、赔偿责任。实际上，本案中的注册商标专有权没有移转给合营公司本身，就说明了注册商标作价出资方面的瑕疵，尽管注册商标已经许可给合营公司独家使用。因此，继续办理注册商标的移转手续既是股东违反出资义务的法律效果，也是转让方履行生效协议的法律效果。
《合同法》第107条规定了违约方承担违约责任的严格责任原则：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，除非存在不可抗力、双方事先约定的免责事由以及法律的特别规定，守约方有权选择违约方承担违约责任的方式，包括继续履行。当然，倘若继续履行在法律上不能或事实上不能，守约方只能追究违约方的其他违约责任形式。但选择权在守约方之手，而不在违约方之手。例如，倘若国家商标局依据法律和行政法规的规定再次驳回了注册商标转让的申请，则守约方只能选择其他违约责任方式。但鉴于国家商标局口头驳回注册商标转让的主要依据是1995年的《企业商标管理若干规定》，而该规定在我国加入世贸组织协议后被废止，又鉴于《商标转让合同》为有效协议，《注册商标转让合同》的受让方有权请求商标局依法予以核准。
赵万一：一般不能强制履行，但区别情况分别对待。
无论是根据中外合资经营企业法还是根据公司法，在一方没有履行出资义务的情况下，都没有赋予守约方强制对方履行出资义务的权利，而只是规定可以追究对方的违约责任和请求损害赔偿。虽然我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但第110条又明确规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”本案中国家工商行政管理局没有批准娃哈哈集团一方的商标权转让申请，应视为基于合资企业合同所承担的出资义务法律上不能履行的情况，且同时符合该条债权人在合理期限内未要求履行的情况。故娃哈哈集团一方并无必须履行商标出资的义务。在司法实践中，法院或仲裁机构也可能会基于当事人的请求判令违约方继续履行合同，但一般仅限于现金出资，或是为合营企业经营所必须而违约方又没有履行障碍的财产，或者是合营企业已实际占有使用仅缺乏外在形式要件的财产(如土地使用权、厂房等)，本案中并不属于这种情况。
议题五 公司股东是否可以同合资公司签订合同，将商标所有权出资变更为商标独占使用权出资？
观点一：在《合资企业合同》与《商标转让合同》及《商标许可合同》的关系上，其中《商标转让合同》是对《合资企业合同》有关商标出资问题的补充和细化，对此应以最新文本为准，而《商标许可合同》是在商标转让长期不能办理的情况下对《合资企业合同》与《商标转让合同》的变更，实际上属于变更了出资方式，是对商标出资、转让问题的最终约定。许可合同可以约定仲裁，出资义务已经改变的事实完全可以在仲裁程序中得到确认。
观点二：合资公司没有也不可能就商标问题与娃哈哈集团有过事前约定，当然就不存在以新约定代替旧约定的问题。换句话说，合资公司没有资格同出资人签订协议改变出资方式，因此也不存在可仲裁事项。即使仲裁，对最初的出资义务并无影响。
娃哈哈观点：以前我们是承诺商标转让给你，因为国家商标局不批准，那么应该是你这商标转让费已经付掉了，我想作为中国人我们要讲点信誉，以前承诺你的也要答应你，因为国家不批准，那我就变成给你一个比较特殊的权利，给你签了这份违心的《商标许可合同》(摘自《对话：宗庆后的中国式离婚》)。
专家的观点：
崔建远：再有涉及到商标转让合同和商标使用许可合同的关系，说商标使用许可合同是对商标转让合同的变更可以吗？不行，为什么呢？因为这是中外合资经营企业合同，需要经过批准，你这种改变属于重大的合同变更，那就必须经过外商投资主管部门批准。你没有经过批准，变更是不成立的。
刘俊海：本案争议的核心法律文件就是三份，分别是《合资企业合同》、《商标转让合同》与《商标许可合同》。从探求缔约方的内心真意看，这三份合同不是相互对立、相互矛盾的，而是相互补充、相互递进的。兼有股权出资和商标转让双重性质的《商标转让合同》是对《合资企业合同》的进一步落实，而《商标许可合同》是在商标尚未过户给合营公司的情况下、为逼近《商标转让合同》的缔约目标而作的过渡性契约安排。翻开这三份文件，可以看出《商标转让合同》的缔约依据是《合资企业合同》，而《商标许可合同》的缔约依据又是《商标转让合同》。
从各方当事人之外的国家法律干预的角度看，未经外商投资企业主管部门批准，各方当事人都无权擅自变更《合资企业合同》。因为，《中外合资经营企业法》第17条要求合营企业协议的修改必须经审批机构批准才能生效。这一态度虽然严苛了一些，但毕竟这是法律的强制性规定，在该法没有修改之前还必须按照这一规定办理。因此，不能认为《商标许可合同》的签署变更了《商标转让合同》约定的出资方式，也不能认为《商标许可合同》的签署变更了《合资企业合同》。
当然，各方当事人对于履约过程中发生的争议，可以提请约定的仲裁机构予以仲裁。
赵万一：不能将商标所有权出资变更为商标独占使用权出资。合资公司的成立是依据中外双方签订的《中外合资经营合同》和公司章程加以确定的，其中合营各方的权利义务主要来源于合资企业合同，公司内部的权力分配和具体经营管理规则。并且章程不直接规定契约当事人的权利和义务。在一方当事人不能按约定履行出资义务，或基于其他合法原因，合资公司股东之间可以对出资内容和出资比例进行变更。但实施这种变更的前提是合营各方必须对合资企业合同进行修改。而合营企业合同的修改不仅要各方协商一致，还要进行审批，才能生效。我国《中外合资经营企业法》第17条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”
但变更后的出资必须符合法律的要求，无论是按照我国公司法、中外合资经营企业法和其实施细则等，基本上是将出资内容限定在货币、建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等，均没有包括商标使用权。无论是在立法上，还是在司法实践中，我国过去都采取的是严格的出资法定限制主义，对法律没有明确规定可以作为出资的财产，不能作为出资标的。故以商标独占使用权作为出资并无相应法律依据。
朱妙春：转让不能，则许可使用是合法合理的。对于娃哈哈没有转让“娃哈哈”商标属于出资不到位的质疑，我认为这是不成立的，原商标转让“作价1亿元”的出资实际上已经变更为商标许可“使用费1亿元”，其中5000万元的使用费作为投资。其次，我认为双方的合营协议应当认定无效。前已提及，娃哈哈集团将原商标转让“作价1亿元”的出资已经变更为商标许可“使用费1亿元”。因此，双方应当重新修订《合营协议》或再次签订《合营协议》，但至今双方没有这样做。但至少应当认定，原《合营协议》因商标转让未成功而归于无效。
(注：本文中朱妙春律师的观点来源于2007年6月18日经济参考报记者胡喜盈、朱学仕对朱妙春律师进行的专访以及2007年7月20日，由《检察风云》杂志社、上海朱妙春律师事务所、上海天宏律师事务所三家联手，共同主办的“娃哈哈”与“达能”系列纠纷法律研讨会上的发言。何山教授、岳成律师的观点来源于2007年7月21日，中国信誉论坛“聚焦达能—娃哈哈事件”上的发言。陶景洲仲裁员的发言是本报记者采访其本人后整理)
议题六 商标转让手续办结之前双方又签订的独家商标许可合同与此前的转让协议是否矛盾？签订许可合同后，娃哈哈集团是否应视为已经履行了出资义务？
观点一：转让就是转让，许可就是许可，二者必居其一，改为许可就是对转让义务的免除。
观点二：转让手续履行完毕之前，完全可以用授予独占使用许可作为交付出资标的的一种方式，确保合资公司正常业务的开展，但并丝毫不影响转让商标所有权的出资义务。
娃哈哈观点：这个1亿元价款到底是转让费还是商标的专有权及使用许可费？如果是转让费，那么你商标使用费至今未付，该项合同应该无效，而且娃哈哈还应该向合资公司追索赔偿；如果是使用费，那么合资公司的转让费没有到位，那么《商标使用许可合同》签订的依据亦没有了(摘自《娃哈哈与达能十一年合作与纠纷之历史真相》)。
达能观点：1999年，为解决在商标未过户之前娃哈哈合资公司合法使用商标的问题，双方又签署了一份《商标许可合同》，明确说明商标转让正在国家商标局的审批办理中，在商标尚未过户前，娃哈哈集团公司许可娃哈哈合资公司作为商标的独占使用权人(摘自2007年7月12日达能集团关于杭州仲裁的声明)。
专家的观点：
费宗袆：后来又达成了一个许可使用协议，与商标转让协议比较，我就觉得这两个协议并不矛盾，许可使用协议并没有否定前面的转让协议，也没有取代前面的转让协议。因为如果认为是取代的话，就要双方修改原合资合同，要重新申报，重新经原审批机构批准，而事实上双方并没有重新申报和批准。所以这不是变更合资合同，只是在合资合同没有得到履行的情况下，另外签一个协议让你们可以用。
王保树：这个合同有两个意思，一个是股东之间签订的合同，还有一个是合资企业，合资企业一直没有被出资到位，我仍然要求你出资到位呀。如果从事实上，这很难从法律角度谈了，你一直没有把商标专有权转到我的合资公司名下，我没有办法合法地去使用它呀，这样来讲怎么解决呀，长期这样下去怎么办呢？中方说了我办不了啊，因为商标局不给我办，可以讲这时候中方合资者还没有后悔的想法，如果后悔就不签订使用合同了，想法还是我办不成，然后就弄出一个许可合同的措施。这应该跟有关事实结合起来看。
赵旭东：当事人的合同生效之后本身要按照合同履行而遇到了障碍，我觉得这是一个变通方式。
刘俊海：股东的非货币出资义务的履行包括两个不可或缺的内容：一是实际交付，二是办理产权移转手续。对此，1993年公司法第25条规定得非常明白：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”。新公司法也维持了这一态度。因此，不能认为签订许可合同后，娃哈哈集团就已经履行了出资义务。既然注册商标专用权是依靠法律智慧创造和确认的智慧财产，股东以其作价出资就必须办理产权过户手续。对此法律上不存在任何争议。
从《商标许可合同》的缔约真意看，双方当事人的真意就是进一步以务实的态度实现《商标转让合同》约定的股东出资义务和商标转让义务。娃哈哈集团既是注册商标专用权的持有人，又是商标出资义务主体和商标转让的转让人，当然有权、也有义务签署《商标许可合同》，并授予合营公司对于注册商标的独家使用权(独占使用权)，并承诺自己负有不得使用该商标的义务。倘若合营公司修改了其与娃哈哈集团签署的《商标许可合同》，明确允许娃哈哈集团及其关联方使用《商标许可合同》项下的注册商标，则娃哈哈集团及其关联方当然有权使用《商标许可合同》项下的注册商标。这是个证据与事实的认定问题，法律关系是很清晰的。
桥归桥路归路。倘若合营公司拒绝或者怠于向娃哈哈集团履行自己根据协议应当履行的价款(转让费或者许可费)给付义务，娃哈哈集团有权追究合营公司的违约责任。但由于娃哈哈集团没有完成作为股权出资的商标过户义务，合营公司也有权追究其出资瑕疵的民事责任。
赵万一：签订许可合同不能认为履行了出资义务。股东履行出资义务的标志是出资人必须将出资标的转移至公司的控制之下并履行完相应的法律手续。对此，国家工商行政管理局1995年发布的《公司注册资本登记管理暂行规定》第7条和第9条明确规定：“注册资本中以货币出资的，股东应当将其认缴的出资足额存入新设立公司所在地银行的‘专用账户’”。“注册资本中以工业产权出资的，公司章程应当就工业产权转让登记事宜作出规定。”“公司应当于成立后半年内依法办理工业产权转让登记手续，并报公司登记机关备案。”在2003年第4期最高人民法院公报中刊登了最高人民法院于2003年6月30日作出的一起有关中外合资经营企业纠纷上诉案的判决，法院在判决书中认为：“对作为出资的设备而言，交付即为转移；但对房产而言，依法应以过户作为财产权转移的要件。”与此相类似山东省高级人民法院于2002年5月10日对乌拉尔钾肥股份有限公司(一审原告)诉济南槐荫化工总厂(一审被告)中外合资经营合同纠纷二审一案中，也认定被告“将房产与土地一直由合资公司占有、使用、收益的事实不能证明化工总厂已经完成法律意义上的出资义务，因此其一直处于违约状态”，应承担违约责任，即使有会计师事务所出具出资到位的验资报告，也不能成为一方出资义务已完成的有效证据。虽然对商标权的出资义务履行尚无明确的判例，但依据法律的基本原理，作为准物权性质的商标权应遵循与物权移转相同的要求，即只有真正过户至合资公司名下才算完成出资义务。
唐广良：合资企业的目的是使用“娃哈哈”商标，而事实上，在过去的10多年时间里，合资企业也一直在使用该商标。不论在法律上还是事实上，作为投资人的娃哈哈集团均没有妨碍合资企业对商标的使用。因此，应当认为娃哈哈集团已经履行了出资义务，只不过其自身并未依约停止使用该商标。正如本人认为商标转让的行政程序不影响权利效力一样，未经商标局核准转让也不应当被视为未履行出资义务。
议题七 许可合同中可否约定比商标专用权有效期更长的许可期限？
观点一：不能约定更长时间，超出部分当然无效。
观点二：只要同时约定了商标所有人的续展义务，许可协议约定的期限可以超出商标的有效期，当然，备案可以分期进行。
娃哈哈观点：《商标使用许可合同》对有效期作出了50年的约定，均违背了商标法等法规的相关规定，因此均符合了合同法第52条的规定《商标使用许可合同》及其修订协议均符合法律规定的合同无效情形，应属无效(摘自《娃哈哈与达能十一年合作与纠纷之历史真相》)。
专家的观点：
唐广良：至于说合同约定许可期限长于商标法上规定的商标有效期，我觉得这个无关紧要。你有发放商标许可的义务，商标保护期满了你是可以续展的，只要合同不违反法律的强制性规定，任何约定都会受到保护。
何山(北京大学教授)：国家明确规定，商标许可使用合同的有效期限为十年，商标注册的有效期也是十年。如果十年过了还想用，还得再注册，十年使用许可过了，还得再办手续，这是一个非常重要的法律问题。假设这个商标许可合同是1999年5月18日定的，那么备案还可能也大致上在1999年或者2000年，现在的时间是2007年7月21日，也就是说还有两年的时间就到期了，合资公司(包括达能占51%股份的当事人)，一定要意识到这一点，独占也好，非独占也好，只有两年的使用期，所有权人是娃哈哈集团，如果说两年以后再想使用娃哈哈，必须要经过杭州娃哈哈集团的授权。
如果说我说的这个猜测和实际情况是一致的，那么达能在这个问题上存在着巨大的危机，也就是说最晚至2009年，使用权就到期了，如果娃哈哈集团不允许合资公司使用娃哈哈三个字，或者允许你使用，你不加条件就不允许你使用，这个时候达能就会被打得落花流水，一败涂地，所以达能必须要看到自己的危机。
议题八 如果达能的请求获得支持，斯德哥尔摩仲裁能强制中国的商标局履行吗？
董安生：达能合资公司请求仲裁的结果有两种可能性：第一，继续履行合同;第二，不继续履行合同的话，娃哈哈的股权就一定要减少，因为它5000万元的出资并没有到位。
如果裁决要求娃哈哈继续履行合同，那么需要中国政府协助执行，需要我国的司法裁决承认。我认为我们商标局一定会协助的，因为讲什么民族利益啊，国有品牌流失啊是讲不过去的，如果我们商标局不执行商标注册的裁决，就必然导致娃哈哈股权的减少。
那么达能会走一条怎样的救济路径呢？中国与很多国家签订了双边投资协定，达能可以要求本国的投资保险机构赔偿，赔偿之后把对中国当事人的诉权转交给投资保险机构，投资保险机构可以代位向中国当事人求偿。这样，一个纯商业的纠纷会转化成国际性的带有政治色彩的纠纷。
陶景洲(中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员)：这是执行一个国际仲裁的问题。裁决是针对当事人的，如果当事人一方要求对方继续履行，达能要求娃哈哈继续履行，而仲裁又支持了达能的请求，那娃哈哈应尽最大努力使商标登记得以完成，不能设置障碍。
就国际仲裁的实现方式来讲，如果中国政府不履行裁决，并不是只有董安生教授指出的一条路径。达能也并不一定需要把债权转移给法国的保险公司，达能公司自己也可以直接起诉政府。通常情况下有两种救济渠道，一种是去解决投资争端的华盛顿中心仲裁，一种是临时仲裁，临时仲裁是双方政府之间的仲裁。至于达娃案，需要看中法保护投资协定的规定。
1984年5月的一个照会指出，如果以后争端双方都成为华盛顿解决投资争端条约的成员国，那么仲裁都去华盛顿中心。也就是说，如果斯德哥尔摩仲裁院仲裁在我国得不到执行，达能并不需要转让债权。斯德哥尔摩仲裁与华盛顿仲裁的区别，一个是两个企业间的商事仲裁，一个是企业与主体国家间的仲裁。
但是要启动华盛顿仲裁并非易事，因为还有一个“当地救济用尽”的前置程序，前面需要漫长的过程，需要穷尽一个国家内国法上的救济办法，比如说与商标局的行政诉讼。这确实是复杂而漫长的过程，难怪宗庆后说我下半辈子的时间要用来打官司了。
法国的商界、法律界人士也在高度关注达娃案，关注中国的法律环境，在中国签订的合同能否切实地履行，中国政府在投资双方的争端中能否摆正位置。
议题九 备案的商标许可简式合同与未备案详式合同的法律效力有何不同？
观点一：根据1993年商标法，商标许可必须备案才能生效，因此只能以备案的简式合同为准。达能签订名为许可实为转让的合同是规避法律的行为，不应受到保护。
观点二：简式合同只要与详式合同没有实质区别，法律上完全允许简式合同的存在。且简式合同中对独占不可撤销的使用权的约定也已足够。至于备案，则并非许可在当事人之间生效的法定要件，最多可用于对抗善意第三人。虽然原商标法规定许可合同应当备案，但不备案并不是导致合同无效而是会因违反行政管理程序被处罚。在存在两个合同文本的情况下，应以当事人在合同中选择的为准，也就是有约定从约定，没有约定从新。
娃哈哈观点：对我们这一未经备案的许可合同并不适用[最高院(2002)32号]解释，因为一是该合同在签订时根据当时的法律根本没有生效过，因为约定要批准，而未去申报批准；二是同样一个商标许可的目的的合同，合法的已经备案了，且被核准了，因此非法的就不存在了。正常的合法的商标许可合同未备案，不影响该许可合同的效力，但我们认为对违法的、欺骗政府、规避政府监管、违反行政法规的强制性规定的应该不在此类，因为作为国家大法的合同法中已定性其为无效(摘自《娃哈哈与达能十一年合作与纠纷之历史真相》)。
他所说的一个是简单的，一个是详细的。这完全是性质不同的两个合同，所以我就说你是一个阴的，一个阳的。阳的是报到国家去批准，阴的是你见不得阳光，你自己暗地里执行的。所以我说他阴的跟阳的(摘自《对话：宗庆后的中国式离婚》)。
专家的观点：
唐广良：至于阴阳合同(商标许可合同)哪个有效的问题，我觉得这不是个大问题，除非两份合同的条款有冲突，我们需要判定哪个条款有效；如果没冲突，两份合同都应当有效。由于两份合同中一份为公开的，即面向世人的，另一份为保密的，因而如果存在冲突，当然应当以公开的那份为有效条款。
崔建远：阴阳合同的问题，这个问题就看核准、备案的作用是什么，比如最高法院关于土地转让权的司法解释，招投标的合同要求备案，你现在备案了一个，而你又拿着另外一个，而你履行的却是拿着的这一个，所以要以备案那个为准。但是这个好像和本案不一样，我看到这里备案不影响履行效果，这就跟以上司法解释不一样，好像类似性不够，所以我不太倾向于用备案的压未备案的，要以当事人的真意为准。
赵万一：条款约定有规避法律之嫌。
在娃哈哈集团公司与娃哈哈食品有限公司签订的《商标使用许可合同》的2.4条规定：“甲方和乙方理解并同意签署简式使用许可合同仅为了在中国商标局和工商行政管理局注册使用，而所有管制使用商标的条款和条件则包含在本合同中。甲方和乙方进一步理解并同意如本合同和简式使用许可合同有不一致的地方，将以本合同的条款为准。”
从这里可以看出，双方签订简式合同的目的是为了注册和备案，实际履行的是另一个合同。而注册和备案是商标使用许可的必备条件，也是当事人获得商标使用许可的基础和依据。当事人明确排除备案合同的适用，有规避法律之嫌，属于我国民法上的伪装的民事行为，其是否有效应取决于双方实际履行的合同是否符合法律规定。
刘俊海：关于阴阳合同效力的问题，一说阴阳，好像阴就是不好的东西，实则不然。我认为，备案的合同如果跟没备案的合同在内容上完全一样，那么这两份合同都有效；如果不一样的话，如果未备案合同的内容比备案合同详细，未备案合同也有效；如果两份合同在内容上发生了冲突，但都不违反法律和法规中的强制性规定，而且双方当事人都明确表明在两份合同冲突时以未备案合同为准，则此种约定对缔约双方产生法律拘束力，也就是未备案合同有效。但由于该合同未在有关部门备案、公示力不足，因而不能对抗善意第三人。
朱妙春：达能深知这份协议名为许可使用，实为一种变相的商标转让协议，这从达能制定的商标许可协议中拗口而又苛刻的条款和措辞便可得知。
达能终究还是心有余悸，担心这份协议备案同样会得不到国家商标局的许可，故以主要内容不一致的简式商标许可协议报国家商标局备案，而私下里却要求实行未备案的合同，由此而造成商标许可使用中的“阴阳合同”。
《商标使用许可合同》属“阴”合同，属于无效合同。无效合同自始无效，对娃哈哈来说并无约束力。
岳成：关于阴阳合同的问题，我也想谈点看法。在一般情况下，何山老师的理解是正确的，阴阳合同，如果不发生条款冲突，阴阳合同是有效的，发生冲突以后以阳合同为准。但是如果大家订立阴合同，为了规避法律，为了明为许可，实为转让，违背法律的规定，阴合同是无效的，因为它触犯了法律禁止性规定，只有不触犯法律禁止性规定，在这种情况下，它才有效，可谈，因此它是有前提的。如果不是这样，说我拿出来一个备案，然后我又发现条款有需要补充的，这不叫阴合同，这叫补充合同，如果就是公开立两份合同，这就叫阴阳合同。所谓阴阳合同只要实质性内容不一致，它才能称为阴阳合同，不然的话不应该叫阴阳合同，阴就是见不得阳光，如果是一般的补充不叫阴。我们签订一份补充的合同叫补充合同，而不叫阴阳合同，这是看合同前提。
何山：阳合同和阴合同，备案的和没备案的，哪个有效？冲突的部分，一定是阳合同有效；没有冲突，两者都有效。
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