#xwtp# 2004年12月16日，北京市第二中级人民法院（以下称“管辖法院”）审结了轰动一时的法国“梦特娇”商标侵权和不正当竞争案件（案号：<2004>二中民初字第04399号）。笔者作为该案件原告的诉讼代理人，对此案折射出的几个法律问题，进行粗浅分析。
案情和判决管辖法院查明并认定：原告“法国博内特里塞文奥勒有限公司”（BonnetericCevenoleS.A.R.L.）是在法国依法注册成立的有限责任公司，早在1991年即在中国商标局注册“梦特娇”繁体文字商标和“花图形”商标，使用在商标注册商品第25类服装、鞋、帽、头饰等，商标专有权现仍然在有效期内。前述商标经过原告广泛宣传和长期使用，已经为中国相关公众所知晓，原告“梦特娇”服装已经成为知名商品。同时，原告商品的包装装潢采用了红花绿叶的上述“花图形”、“MON鄄TAGUT”文字、绿色横条、横条上标有“PARIS”字样共同组成的组合图案，该图案是原告独创性的设计，属于原告商品所特有的装潢。
同时，管辖法院还查明并认定：被告“广州梦娇公子贸易有限公司”和“广州梦娇公子服装有限公司”作为所谓“梦特娇（香港）发展有限公司”中国总代理、总经销商，在广州、北京等地销售所谓“梦特娇”服装，并在服装、包装物和交易文书上突出使用“梦特娇”字样，并使用与原告花图形注册商标相近似的花图形商标（笔者注：法院判定近似的被告实际使用的花图形略去了两个外围圆圈），容易引起相关公众混淆误认，构成对申请人商标专用权的侵犯。并且，被告商品的包装装潢采用红花绿叶花图形（花图形外有两个外围圆圈）、黑色“MENGJIAOBOY”文字、绿色横条、横条上标有“GUANGZHOU”字样共同组成的组合图案，与原告知名商品上述特有的包装装潢在构图、色彩等方面相近似，造成或者足以造成消费者混淆误认，构成对原告的不正当竞争。而且，被告商品上的与原告商品防伪吊牌近似的防伪吊牌直接使用了原告的商号“BonnetericCevenoleS.A.R.L.”，构成对原告的不正当竞争。
管辖法院最后判决：根据中华人民共和国《民法通则》《商标法》《商标法实施条例》《反不正当竞争法》和关于商标法的司法解释，判决被告立即停止上述侵犯原告商标专用权行为；判决被告立即停止上述不正当竞争行为；判决被告共同赔偿原告经济损失35万元人民币，等等。
“傍名牌”现象透视本案是一起典型的“傍名牌”案件。2001年9月14日，经国家商标局核准，上海鸿达皮件有限公司取得了“带有两个外圈的花图形”商标注册，该商标核定使用的商品为第25类服装、鞋、帽等。2002年4月10日，所谓的法国大卫伊立斯有限公司（下称“大卫公司”）通过转让从上海鸿达皮件有限公司取得了该第1633439号注册商标。2002年6月，广州梦娇公子贸易有限公司在广州成立；2002年6月26日，大卫公司许可广州梦娇公子贸易有限公司使用该第1633439号注册商标。2003年5月，梦特娇（香港）发展有限公司在香港成立；2003年9月4日，广州梦娇公子贸易有限公司再许可梦特娇（香港）发展有限公司使用该第1633439号注册商标。2003年6月30日，广州梦娇公子服装有限公司成立；梦特娇（香港）发展有限公司授权广州梦娇公子服装有限公司和广州梦娇公子贸易有限公司作为总经销商、总代理商销售标识有该第1633439号注册商标的服装；在实际销售的服装及其包装上，突出使用“梦特娇”文字，并且实际使用的“花图形”已经略去了两个外圈；同时，实际销售的服装内外包装上大量和用显著字体使用梦特娇（香港）发展有限公司名称。
2002年12月14日，大卫公司又注册取得了“梦娇公子MOONGBOY”商标专用权（第1986056号），该商标核定使用的范围为第26类的服装扣、背带钩扣、拉链等。
2003年12月25日，大卫公司许可广州梦娇公子贸易有限公司使用该第1986056号注册商标。但实际销售的服装及其包装装璜上又只使用其英文MOONGBOY部分，并部分与上述已经略去了两个外圈“花图形”同时使用，与原告的“梦特娇”文字商标和花图形商标以及原告特有包装装潢极为近似，足以使相关消费者混淆误认。
上述“傍名牌”之路也深遭国内知名品牌公司所痛指。2003年中国“两会”期间，人大代表针对国内知名品牌遭受上述被“傍名牌”现象提出议案，要求有关部门采取措施、加强打击力度，并提出禁止在香港注册国内知名企业名称和品牌的建议。国家工商局答复：“香港高度自治；当事人可以请求内地工商机关查处上述不正当竞争行为，也可以到人民法院起诉，以保护自己的合法权益”。
正如存在开曼群岛避税港一样，不同法域的不同制度吸引着不同利益追逐者。问题是如何在可以操作的法度内维护市场交易秩序、保护权利人合法权益。这就需要权利人重视知识产权权利保护，充分研究假冒仿冒现象和行为，熟悉国内法律和国际公约，寻求切实可行的避免、制止、消除假冒仿冒行为的方式和方法。
《巴黎公约》在中国的司法适用根据司法主权原则，管辖法院保护的是在本国取得的权利。在本案中，原告商标权和原告商品包装装潢权利，当然受到中国法律保护。但原告商号是在法国注册的，并不必然受到中国法律保护。那么原告如何获得法律救济？
本案涉及被告擅自使用原告商号“BonnetericCevenoleS.A.R.L.”一节，中国国内法没有直接规定保护外国公司的商号，管辖法院直接援引《巴黎公约》的规定作为审理依据。中华人民共和国《民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”1984年11月14日第六届全国人民代表大会常务委员会决定：中华人民共和国加入《保护工业产权巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本）。《巴黎公约》第八条〔商号〕规定：“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分”。《巴黎公约》第十条之二〔不正当竞争〕规定：“（一）本同盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护。（二）凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”
中国和法国同属《巴黎公约》成员国，根据该公约的上述规定，原告有权对他人在成员国内在工商业活动中违反诚实惯例的不正当竞争行为请求予以取缔，原告有权就其法文企业名称在中国主张权利，其所主张的权利应当受到中国法律的保护。因此法院判决：“被告擅自使用原告商号的行为，构成不正当竞争，应立即停止”。管辖法院直接援引国际公约，有效地保护了外国当事人在其本国依其本国法产生的民事权利。
对注册商标涉嫌侵权的诉讼本部分题述是指：被告抗辩对涉嫌侵权标识享有注册商标专用权情况，如何处理？此类情况在类似“傍名牌”商标侵权案件中较为常见。商标专用权的取得和授予，是国家商标局的行政权力。一件注册商标在失效和被相关程序撤销之前，该商标专用权是受法律保护的，本身不存在侵犯他人权利问题。相应地，司法权不能干预行政权，即不能判定一件注册商标侵犯了另一件注册商标专用权。
在本案中，被告对涉嫌侵权标识是享有商标专用权的，被告以此进行抗辩其不构成侵权。然而，法院并没有支持被告这一抗辩主张，而是判定了被告的花图形标识侵犯了原告注册商标专用权。这是因为：
原告在诉讼开始即明确其指控并不涉及被告上诉注册商标问题，而是说被告实际使用的花图形标识———被告实际使用的花图形去掉了外围圆圈，与原告上述花图形注册商标近似，构成侵权。
法院认为：被告实际使用的花图形略去了两个外圈，不属于对该注册商标的使用。《商标法》第四十四条规定，擅自改变注册商标的，其法律后果是要被限期改正或者撤销注册的；《商标法》第五十一条规定，注册商标专用权保护是以核准注册的商标为限的。因此，被告在未按照核准注册的商标来使用的情况下，是不存在商标的合法使用问题的，自然落入与他人近似的注册商标专用权保护范围。
同时，即使被告没有改变注册商标，而是与其它商业标识一起使用，造成整体上与他人注册商标或者包装装潢近似的情况下，同样可能构成商标侵权或者不正当竞争。就本案而言，法院认定与原告近似的被告包装装潢构图要素中，被告采用红花绿叶花图形、花图形外有两个浅色圆圈、黑色“MENGJIAOBOY”文字、绿色横条、横条上标有“GUANGZHOU”字样，虽然被告的使用没有略去注册商标上的两个外圈，
但被告的这一使用是与其它商业标识共同使用构成组合图案，其效果是与原告的特有包装装潢构成近似，足以造成混淆误认，构成不正当竞争。
在此，管辖法院解决了不能以注册商标直接对抗注册商标的问题，即被指控注册商标即使是按照《商标法》规定方式使用，但此等使用（与其它商业标识一起）则落入《反不正当竞争法》的保护范围，是对权利人特有包装装潢专用权的侵犯，构成了不正当竞争。
包装装潢的法律保护包装装潢的法律保护主要依据是1993年的《反不正当竞争法》和参照国家工商局1995年的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，以及司法实践中的成熟做法，如北京市高级人民法院1998年《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答》。《反不正当竞争法》第五条规定：禁止仿冒知名商品的特有包装装潢。由此规定可以看出：保护包装装潢需要认定商品“知名”和包装装潢“特有”，《反不正当竞争法》强调保护的是实际的商品。相对而言，《商标法》强调保护的是注册商标，在商标授权制度下，核发了商标注册证即取得注册商标专用权。因此，从保护权利人权利角度说，保护同属商业标识的包装装潢要比保护注册商标困难和复杂。
司法实践中有关包装装潢的法律保护涉及的主要问题是：
———诚实信用原则。诚实信用原则，被称为“帝王条款”，广泛和大量适用于司法实践，在涉及假冒、仿冒他人商业标识案件中大多援用“诚实信用”原则。《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。该条款与《反不正当竞争法》下文其它条款的关系是一般条款与特别条款的关系，如本案涉及仿冒包装装潢一节，包括管辖法院判决在内的司法实践，同时援用该条款和其它具体条款作为判案依据。而当在没有具体条款规定来拘束多样性的仿冒侵权行为时，则该“诚实信用”原则成为据此定案的“兜底条款”。
———如何认定“知名”商品。商品的包装装潢要想得到《反不正当竞争法》保护，该商品必须是“知名”商品。这与《商标法》有着重大区别。适用《商标法》会考虑注册商标的知名程度，但不是《反不正当竞争法》要求的法定条件。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定保护“知名”商品特有的名称、包装、装潢或者与“知名”商品近似的名称、包装、装潢。因此，权利人必须首先证明其商品的知名性。
如何证明知名？国家工商局以“被仿冒即知名”的原则来认定知名：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。笔者认为，此规定固然可以便于工商执法、减轻权利人的举证压力，但必然导致大量权利滥用的不良后果，不利于市场成长。所谓“知名”商品，应是在特定市场上有一定知名度、为相关公众所知晓的商品。认定“知名”应综合考虑该商品在特定市场的生产销售历史和市场合理占有率、商品质量、美誉度以及广告投放的覆盖地域、经历时间和投放频率等等因素。
在本案中，原告向法庭提交了大量证据来证明“梦特娇”服装的知名度，法院对此予以“认定为知名商品”。事实上，在本案判决送达前几日，“梦特娇”、“MON鄄TAGUT”以及花图形商标已经由国家工商局认定为驰名商标。原告提交的此类证据证明了“知名”，是原告取得《反不正当竞争法》保护其包装装潢的前提条件。
———如何认定“特有”包装装潢。一般而言，同样属于商业标识的包装装璜，与注册商标一样，需要该标识能起到显著性区别作用，用于区分不同的经营者或者商品的不同来源。应该说，注册商标都具有显著性，否则不能被授权注册。而包装装潢在具备了显著性的情况下，则具备了受到《反不正当竞争法》保护的客观可能性。
所谓“特有”是指：经营者单独使用或者授权他人单独使用，并能与其它经营者的同类商品相区别的名称、包装装潢。认定“特有”，应当依照使用在先的原则予以认定，在先使用即为单独使用，亦即为“特有”。认定“特有”，应注意要在同一市场上认定，包括有竞争关系的同一地域上的市场，也包括有竞争关系的同类商品市场。因此，“特有”可以是同一市场中没有而其它市场常见的，如此前北京法院审结的“老干妈”特有名称案件。该判决这样表述：虽然“老干妈”是通俗称谓，但是把它与具体商品联系起来是权利人首创的，并通过使用得到了消费者的认可，能够和其它商品区分开来，事实上已经成为消费者借以判明商品来源的标志，因此可以认定为商品特有名称。
在本案中，法院认定：原告商品的包装装潢采用了红花绿叶的上述“花图形”、“MONTAGUT”文字、绿色横条、横条上标有“PARIS”字样共同组成的组合图案，该图案是原告独创性的设计，属于原告商品所特有的装潢。被告商品包装装潢采用的组合图案，与原告知名商品上述特有的包装装潢在构图、色彩等方面相近似，足以造成消费者混淆误认，构成对原告的不正当竞争。
———如何判定“近似”和“混淆”结果。如上所述，由于立法滞后，法律法规和司法解释现在还没有规定如何认定涉案包装装潢的“近似”和“混淆”问题，但人民法院并没有因此拒绝审判。事实上在司法实践中是参照认定商标“近似”和“混淆”的原则来处理的。如上文所述，本案对于“近似”和“混淆”结果的判定，就是依照处理商标问题原则进行的。
———如何判定“近似”？应根据以下原则进行判断：（一）以相关公众的一般注意力为标准，不能以专家的眼光或者以特别的注意力来判定；（二）既要进行包装装潢的整体比对，又要进行包装装潢主要部分的比对，不能去刻意寻找些微的不同点；（三）比对应当在比对对象隔离（是指时间和空间的同时分离状态）的状态下分别进行，遵循相关公众购买商品时的客观状态，是见到商品实物与其脑海中既留印象的比对；（四）判断是否近似，应当考虑请求保护包装装潢的特有性和知名度。
———如何判定“混淆”？“混淆”是指足以使相关公众对商品来源产生误认，或者认为仿冒商品的来源与知名商品有特定的联系。同时，笔者认为，仿冒商品如果是利用知名商品的商誉而要达到为相关公众所认可，同样应认定“混淆”。例如本案中被告就是攀附“梦特娇”的商誉而使相关公众认可被告的仿冒商品，此种状态下的“混淆”已经超出了现实购买者因为“混淆”导致误购的概念，抽象的购买者因为“可以混淆”（以假乱真）而有意去购买仿冒商品。显然，这种情形的“混淆”产生的社会危害性更大。
需要指出的是，“近似”与“混淆”是两个层面上的事，或说存在逻辑上的递进关系。“近似”不当然导致“混淆”，这涉及权利人举证责任问题（本文不详述）。“混淆”包括实际上造成混淆和可能造成混淆两种情形。权利人能够证明两个商品包装装潢在图案、形状、色彩或者其组合等方面，使得购买者在视觉上难以识别，商品在功能、用途等方面相同或者类似，销售渠道、消费群体相同，权利人商品具有相应的知名度等，一般即可以认定二者之间存在造成混淆误认的可能性。
———是否需要证明产生了“损害后果”。从上文的论述可以看出，知识产权侵权责任的构成并不是采用严格责任原则，这与其它传统侵权理论有所不同。只要证明“足以”混淆、“可能”误认，就可以认定构成侵权。因此，通常情况下只要证明行为人假冒仿冒了权利人的特有包装装潢，即可认定行为人侵权成立，而无需证明产生了损害后果。
结束语中国是“世界工厂”，也是以美国为代表的发达国家指责不重视知识产权保护的对象。市场曾经存在、可能仍将存在的假冒仿冒行为，并不代表中国官方包括独立司法机构漠视这种状况的存在。中国市场主体在积极发展自主知识产权，中国官方当然与其他国家一样也在保护民族品牌和民族产业。同时，正如中国对世界贸易组织的承诺，在TRIPS协议框架下中国通过国内立法和司法实践，给予了境外市场主体在中国的知识产权有效保护。
（本文案情包括当事人信息，均已由北京市第二中级人民法院<2004>二中民初字第04399号《民事判决书》公开）
(来源：慧聪网 国际商报）
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