上海醉美餐饮管理有限公司与西安今日餐饮娱乐有限责任公司，西安今日餐饮娱乐有限责任公司今日醉美分店侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案
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陕 西 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2009）陕民三终字第74号
上海醉美餐饮管理有限公司（以下简称醉美公司）与西安今日餐饮娱乐有限责任公司（以下简称今日公司）、西安今日餐饮娱乐有限责任公司今日醉美分店（以下简称今日醉美店）侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，西安市中级人民法院于2009年8月3日作出（2009）西民四初字第 279号民事判决，醉美公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。醉美公司委托代理人龙晓莉，今日公司、今日醉美店之共同委托代理人张文汉、薄涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：醉美公司于2002年11月19日注册成立，注册资金50万元，住所地为上海市淮海中路158号3楼。2005年3月7日经国家工商行政管理总局注册，醉美公司取得“醉美”商标的专用权，注册号为3504819号，核定使用的服务项目为第43类，即酒吧、饭店、菜馆、咖啡馆、流动饮食供应、备办宴席、自助餐馆等。商标有效期限自2005年3月7日至2015年3月6日止。该商标由图文组成，其中“醉”为宋体字，“美”为美术字，在“醉美”文字的外围以变体长方形装饰，“醉美”文字为该商标的显著部位。核准注册后，醉美公司曾在上海的《天周刊》、《东方周末》等杂志及电台、互联网等新闻媒体上对自己的“醉美”品牌和相关菜品进行过一定的广告宣传。2005年因侵犯注册商标专用权纠纷，醉美公司曾向重庆市第一中级人民法院起诉重庆美醉美餐饮有限公司，重庆市第一中级人民法院认为重庆美醉美公司突出使用“醉美”二字，可能导致消费者产生混淆和误认，构成对醉美公司合法享有的注册商标专用权的侵害，判决重庆美醉美餐饮有限公司停止侵权，赔偿醉美公司损失8万元。2006年因侵犯注册商标专用权纠纷，醉美公司起诉了宁波江东醉美餐饮有限公司，2006年10月8日浙江省高级人民法院作出了（2006）浙民三终字第122号民事判决，认定宁波江东醉美餐饮有限公司在店面招牌上突出使用“醉美”文字及原先在服务用品上使用“醉美”文字构成侵权，后来在其服务用品上使用“醉美人生”商业标识不构成商标侵权。2006年11月8日醉美公司与南昌市醉美罗家菜酒店签订注册商标使用许可合同，排他许可南昌市醉美罗家菜酒店使用第3504819号“醉美”商标，使用许可费为每年6万元。2005年、2006年、2007年三个年度醉美公司分别亏损了33万元、60万元、59万元余元，其淮海中路店已停止经营。
原审另查明，今日公司成立于1995年8月20日，2007年5月17日其开办今日醉美分店，主要从事陕西菜系的经营。在今日醉美店的门头牌匾及所属建筑物的外立面广告标有“今日醉美”、“今日醉美时尚餐厅”字样，每组字的字体一样、大小相同、颜色一致。在其店内告示中有“西安今日餐饮娱乐有限责任公司坚定自己‘诚信、奉献、创新、发展’的经营理念，旗下现有两家直营店，分别位于南郊西高新博文路‘今日醉美时尚餐厅’和有着十余年经营历史的‘今日平价酒楼’兴庆路店”等文字。
原审法院认为，醉美公司作为第3504819号“醉美”注册商标的注册人，其合法权益应依法受到保护，本案争议的焦点是今日公司、今日醉美店是否侵犯了醉美公司的注册商标专用权及构成不正当竞争。就此问题，醉美公司主张今日公司、今日醉美店未经许可，突出使有含有注册商标“醉美”文字的标识，足以使消费者产生混淆，已构成侵权及不正当竞争。今日公司、今日醉美店主张其是正当使用合法注册的企业名称，未突出使用“醉美”标识，不构成侵权和不正当竞争。原审法院认为，本案的实质是商标权与企业名称权相冲突引起的纠纷。商标是指提供商品或服务的经营者，为将自己提供的商品或服务与他人提供的商品或服务相区别而使用的标志，商标的主要功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认。经国家商标局核准注册的商标为注册商标。企业名称是区别不同市场主体的标志，依法由经营者所在行政区划、字号、经营特征和组织形成等组成，由经营者所在行政区域工商行政管理局登记注册。当商标权与企业名称权发生冲突，应遵循诚实信用、保护在先权利、禁止混淆等原则处理，以维护公平有序的市场环境。对在先权利的保护力度应与相关公众对该在先权利的知晓度相当，以利于实现知识产权权利人之间以及权利人与社会公众之间的利益平衡。《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（五）项规定：给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，属侵犯他人注册商标专用权；最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。由此说明，此种形式的侵犯注册商标专用权的行为，应当同时具备企业字号与注册商标的文字相同或者近似，在相同或者类似的商品或服务上突出使用，易使相关公众产生误认的要件。其中突出使用的是将与注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，以改变字体、大小、颜色等方式突出醒目地进行使用。本案中，醉美公司商标注册于2005年3月7日，今日醉美店登记于2007年5月17日，“醉美”商标为在先权利，确定今日公司、今日醉美店是否侵犯了醉美公司的商标权，应以普通消费者的一般注意力结合上述的法律规定综合判断。首先，今日公司、今日醉美店作为餐饮经营企业，可以简化使用企业名称中的字号，其在企业门头牌匾、建筑物外立面广告等处标注了“今日醉美”、“今日醉美时尚餐厅”等字样，在这些标识中“今日醉美”四个字的大小、颜色、字样等均相同，并未突出“醉美”文字，系对自身企业名称中字号的正常简化使用。其次，“今日醉美”与“醉美”无论在字数上，还是在字义上存在着一定的差异。再次，醉美公司的“醉美”商标注册时间不长，自身的经营活动长期亏损，在西安区域也从未进行过宣传和经营活动，西安地区的消费者对其认知度较低，今日醉美店在店堂告示中，也明确表示“今日醉美”、“今日平价”均是今日公司经营的餐饮场所，所以相关公众并不会将今日醉美店与醉美公司产生联系，造成混淆、误认。故此醉美公司主张今日公司、今日醉美店侵犯其注册商标专用权依据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对其主张，不予支持。此外，醉美公司还主张今日公司、今日醉美店突出使用“醉美”标识，使消费者产生混淆构成不正当竞争，因未能提供充分的事实及法律依据，亦不予支持。综上，判决驳回原告上海醉美餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费5300元，由上海醉美餐饮管理有限公司负担。
一审宣判后，醉美公司不服，提出上诉，理由是：1、原审法院将“突出使用”理解为“是将与注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，以改变字体、大小、颜色等方式突出醒目地进行使用”，这种理解过于狭隘，有悖于司法解释的精神；2、原审以“醉美公司的“醉美”商标注册时间不长，自身的经营活动长期亏损，在西安区域也从未进行过宣传和经营活动，西安地区的消费者对其认知度较低”确认相关公众并不会将今日醉美店与醉美公司产生联系，造成混淆、误认，这一认定不妥；3、“醉美”商标无论是否在西安区域进行过宣传和经营活动，均不影响该商标在西安地区享有专用权。请求撤销原判，依法改判被上诉人的行为构成商标侵权及不正当竞争，并赔偿上诉人20万元。
被上诉人在答辩期内未提交答辩状。庭审中辨称：被上诉人的行为依法不构成侵权及不正当竞争，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，双方当事人均无异议。
二审中，醉美公司提交了上海东方公证处于2009年11月24日作出的（2009）沪东证经字第13296号公证书，以期证明在本案诉讼之前今日醉美店的菜单使用了醉美系列。今日醉美店对该证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，今日醉美店经营的是陕菜，其菜单与醉美公司的菜单没有重复之处。本院经认证，同意被上诉人的质证意见。
本院经审理认为：
醉美公司作为第3504819号“醉美”注册商标的权利人，其合法权益应依法受到保护。本案二审争议的焦点问题仍然是今日公司、今日醉美店是否侵犯了醉美公司的注册商标专用权及构成不正当竞争。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。由此说明，此种形式的侵犯注册商标专用权的行为，应当同时具备企业字号与注册商标的文字相同或者近似、在相同或者类似的商品或服务上突出使用、易使相关公众产生误认的要件。今日醉美店在其店名中使用了“醉美”二字，但其大小、颜色、字样等均与其他字相同，并未构成突出使用。至于这种使用是否易使相关公众产生误认的问题，经查，醉美公司自身的经营活动连续三年亏损，其在西安区域也从未进行过宣传和经营活动，西安地区的消费者对其认知度较低，今日醉美店在店堂告示中，也明确表示“今日醉美”、“今日平价”均是今日公司经营的餐饮场所，所以相关公众并不会将今日醉美店与醉美公司产生联系，不易造成混淆与误认。综上，被上诉人的行为不构成商标侵权。另外，被上诉人的行为是否构成不正当竞争，因上诉人未能提供充分的事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审所查事实清楚，认定正确，程序合法，上诉人所提理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》系一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费4300元由上海醉美餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
审 判 员 赵明华
代理审判员 宋小敏
二○○九年十二月五日
书 记 员 罗亚维
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